行政裁量的软法规制
Regulation by Soft Law of Administrative Discretion
姜明安
【摘要】 行政裁量是行政机关进行行政立法、行政决策和实施具体行政行为时最经常运用的方式，它贯穿于几乎所有行政行为的运作过程。行政裁量是防止行政执法人员机械执法，实现个案实质公正的不可不有的法律保障，但是，行政裁量如果被滥用，它又可能成为行政执法人员谋私和侵犯行政相对人权益或社会公共利益的最便利的手段和工具。那么，法律怎么防止行政机关及其工作人员滥用行政裁量权，尽可能保证行政裁量权为善而避免其为恶呢？这就是本文所研究和探讨的核心问题：运用软法指导裁量、促进裁量和制约裁量，通过软法机制规制和保障行政裁量权的正当行使。
【关键词】行政裁量；滥用裁量权；正义；软法；规制
【全文】
美国《行政程序法》第701条规定，法律赋予行政裁量的行政行为不适用司法审查。但该法第706条却规定，司法审查的法院认为行政行为有专断、反复无常和滥用行政裁量的情形时，可确认其违法和予以撤销。{1} 399-403这两个法律条款似乎存在矛盾：既然不能审查，怎么认定其滥用和予以撤销？事实上，立法者的原意并不存在冲突：前一条款规定不适用司法审查的“行政裁量”是指正当行使的行政裁量。这种“正当”行使的行政裁量即使存在 “不合理性”，只要该“不合理性”没有达到“滥用”[①]的程度，司法审查也不加干预。至于后一条款规定的具有“滥用”情形的行政裁量，是指依附于一个整体的，既有覊束成分，也有裁量成分的行政行为中的行政裁量，它与相应行政行为是一体的，故审查行政行为时发现其具有“滥用”情形，即确认违法和予以撤销，未发现有“滥用”情形则不加干预。
那么，什么是正当行使行政裁量，什么是滥用行政裁量呢？行政裁量在行政行为中究竟占据什么位置？行政裁量对于行政权的行使是必要的吗？行政裁量是否存在滥用的趋势？如果是，如何控制这种趋势，除了司法审查的事后控制(司法审查事后控制的作用是有限的，因为它不能对行政裁量的一般合理性问题加以干预)，法律如何在事前、事中防止行政裁量的滥用？行政裁量既然是“裁量”，就意味着制定法已经给行政留下了一定自由行动的空间，在这个空间里，硬法已经很难有所作为。那么，人们用什么来规制行政的此种裁量而防止其滥用呢？显然，用以规制此种裁量的重任只能主要落在软法的肩上。然而，软法怎么来完成此种重任呢？它能通过什么途径和方式和怎样规制行政裁量权的行使呢？所有这些问题，是从事公法学研究的一代又一代学者不断在回答着的，目前远没有最终答案的问题。美国著名行政法学者施瓦茨说，行政裁量是行政权的核心。行政法如果不是控制行政裁量的法，那它就什么也不是。{2}566根据施瓦茨的这种说法，我们可以进一步说，行政裁量是行政法学研究的核心，行政法学如果不研究行政裁量，那它就不成其为行政法学。本文的任务即是研究行政裁量，当然不是全面研究，而只是从一个侧面和一个角度研究行政裁量总课题中的一个问题——行政裁量的软法规制问题。
