2.适用法律推定与结果意义上的证明责任之重新分配。这里我们可以将该责任称为心证责任或者说服责任。按照法律推定的要求,主张推定事实一方当事人只需完成对推定的前提条件即基础事实的证明,在无相反证据证明的情形下,法官会直接适用法律推定将其作为判决的根据。也就是说“不是法官从推定的原始事实中得出被推定的事实的结论,而是法律这么做的,”“如果法官根据法律推定考虑被推定的事实,涉及的不是对事实的确认,而是法律的适用。”[2]即,法官不得做出与法律规定不同的推定。因而,法律推定实质上直接将证明推定事实不存在的证明责任分配给了相对一方当事人,并且相对一方当事人通过反面的证明来对推定事实予以反驳不是反证,而是本证。“反证主要是提供证据的责任,提出证据使法官的心证动摇,事实处于真伪不明的状态反证即获得成功。本证既包括提出证据的责任,也包括说服法官的心证责任,必须使法官对待证事实达到盖然性的心证程度,本证才取得成功。”[3]因此,受不利推定一方当事人对于推定事实不存在的反驳要达至法官获得内心确信即盖然性心证程度才算成功,而针对基础事实提出的反面证明只需陷其于真伪不明即可。但是,在言词辩论终结时,如果就推定事实存在与否仍然处于真伪不明状态的话,应确认推定事实的存在。这既是依据推定法则也是依据证明责任规则做出的认定。从这个意义上讲,法律推定或多或少“修改”了一般的证明责任规则,使双方当事人的证明责任分配在诉讼效率、政策导向的比重增加的背景下更趋合理化。
(二)法律推定的实质-证明责任规则
从上述分析中可以得出结论:法律推定具有证明责任规范的性质,转换证明责任是法律推定的潜台词,在对推定事实的证明意义上法律推定将产生证明责任倒置的效果。法律推定的确对一般证明责任规则进行了修正,但由于“立法者只在极少数情况下并且有特别目的时,才规定法律推定”[4],因而这种修正的动机如同证明责任倒置的理由一样是极为谨慎地被运用的。而且此时证明责任的转换不因个案不同而存有差异,所以结合法律推定的性质,将法律推定纳入证明责任规范体系不会对证明责任理论构成冲击。
但法律推定不属于典型的证明责任规范,一个典型的证明责任规范意在表达案件事实真伪不明的时候,由某方当事人承担不利实体后果,而法律推定的适用恰恰直接克服了真伪不明。如相互有继承关系的人在同一事故中死亡的案件,在法官无法也无须对死亡先后顺序形成心证时,他只需适用法律规定而已,即使存有疑问,该疑问也被法律克服了。其他的法律推定也是如此,若推定事实为真,自然无所谓疑问的存在,若推定事实是真是假亦不清楚,则法官直接适用法律认定推定事实为真,这是相对一方当事人承担证明责任的题中之意。当然,这绝对不是解决证明责任问题的一般方式,毕竟法律推定的存在只是少数。