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不可承受的制度之轻


【作者简介】
官欣荣,华南理工大学副教授。
【注释】2004年12月,周小川在“经济学50人论坛”上发表《完善法律制度,改进金融生态》的演讲,首次提出了“金融生态”一说,它主要是指金融运行的外部环境,包括法律、社会信用体系、会计与审计准则、中介服务体系、企业改革的进展及银企关系等方面的内容。“金融生态”一说也远远超出了经济界、金融界,对法学研究也提供了很好的范式,参见罗培新:《我国证券市场和谐生态环境之法律构建——以理念为研究视角》,载《中国法学》2005年第4期。
它们分别是:(1)经济基础;(2)企业诚信;(3)地方金融发展;(4)法治环境;(5)诚信文化;(6)社会中介发展;(7)社会保障程度;(8)地方政府公共服务;(9)金融部门独立性对城市金融生态环境的影响力。
“中国城市金融生态环境评价”课题组:《中国城市金融生态环境评价报告(摘要)》,载《新华文摘》2006年第3期。
庄心一:《资本市场是改善金融生态的前沿领域》,载http://www.china.com.cn/chinese/F1—c/1018446.htm。
朱伟一:《华尔街的能量》,载http://www.nanfangdaily.com.cn/zm/20070315/jj/gd/200703150006.asp。
周明等:《两种合伙形式:新合伙企业法的灵魂》,载《中国证券报》,2006年7月4日A05版。
参见李淑娟:《风险投资组织形式的比较与选择》,载《南京师大学报(社科版)》2004年第5期。
如美国加州硅谷就有一大批企业,包括Microsoft、Netscape、Intel、Yahoo、Amazon等都曾得到过风险资本的哺育而迅速成长为国际知名企业。
参见陈业宏、文杰:《对我国采取有限合伙创业投资的质疑》,载《武汉大学学报(哲社版)》2004年第3期;刘健钧:《超越有限合伙迷信,走现实的制度创新之路——关于创业投资企业制度创新的理性思考》,载http://wy.hotsales.net/com/jingx/doc/40/3.htm。
参见朱少平2007并购重组国际高峰论坛的演讲:《股权投资与我国合伙企业法的解读》,载新浪网2007—4—25。
参见叶雪晖:《台湾发展创业投资的政策及法律:问题研析及建议》,载http://www.df.gov.tw/(4amecsvf2kc21145w5wblm45)/page—a.aspx?Group_ID=10。
参见《月旦E周报NO.205:行政院通过有限合伙法草案》,载http://gb.angle.com.tw:1980/gh/www.angle.com.tw/epaper/index205.htm。
如当时号称中国第一家有限合伙的风险投资机构北京天绿企业投资中心虽率先冲破了以往我国本土运作的180多家创业投资机构均为公司制的格局,但成立不久就被证券监管部门叫停。
该条规定:“有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人;但是,合伙协议另有约定的除外。”
PE是指通过私募形式对非上市企业进行的权益性投资,有狭义与广义之分。狭义的PE是指对已经形成一定规模,并产生稳定现金流的成熟企业的私募股权投资部分,主要是指创业投资后期的私募股权投资部分。广义的PE为涵盖企业首次公开发行股票(IPO)前各阶段的权益投资。广义的PE与VC有所交叉,一般所言PE是在狭义上使用,一般比较偏向于已形成一定规模和产生稳定现金流的成型企业,此点与VC迥然不同。参见刘小敏:《私募股权投资迎来“花样年华”》,载《上海金融报》2007年9月28日。
胡梅娟:《私募股权基金能解决中小企业融资“饥渴”》,载http://www.ctmn.cn 2007—6—11。而且根据道琼斯公司2006年11月初公布的数据显示,私募股权投资并购史上最大的5件并购案中,有4件发生在2006年。著名的全球私募股权投资及咨询公司黑石集团11月初宣布,同意收购美国最大的房地产投资信托和写字楼产业的公共持有者:Equity Office Properties Trust(EOP),堪为世界最大的私募股权交易。
私募(private placement)乃相对于公募(public offering)而言,以是否向社会不特定公众发行或公开发行证券为区别。基金(fund),乃为一种专家管理的集合投资制度。把“私募”和“基金”合成“私募基金”(privately offered fund)使用,在国外法典和英文词典中并无对应之词,“实为中国土造的概念”。参见任纪军:《勘正对私募股权基金的四大误区》,载《经济参考报》2007年8月31日。当下,挂在老百姓嘴边的“私募基金”其实是指相对于一种私下向特定投资人募集资金进行的一种集合投资,它与私募股权投资基金乃分属两种不同投资方向的基金。前者主要投资于股票、债券、权证等;而后者则主要投资于未上市企业的股权或企业债券。
2007年6月1日《合伙企业法》实施之后,深圳南海成长创业投资合伙企业6月26日正式成立,并完成了首期募集1.62亿元资金,此为我国首家以有限合伙形式注册的创业投资机构。参见林根:《首家有限合伙创投在深圳成立》,载《证券时报》2007年6月28日第10版。
董素玉等:《私募股权基金如何成为新的投资“磁场”》,http://www.sina.com.cn 2007年9月9日。
陈历幸:《房地产证券化中亟待引入有限合伙制》,载《上海证券报》2005年4月13日。
但有为:《信托产品发行持续低迷业内人士称或受新政影响》,载http://www.p5w.net/money/xtlc/xtzx/200707/t1095481.htm。
从《合伙企业法》第61条,“有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立;但是,法律另有规定的除外”的规定来看,这里的“除外规定”为采有限合伙的SPV的灵活经营开启了闸门。
《法制日报》上公布的在中国设立办事处的美国律师事务所中就有几家是有限责任合伙,参见1999年7月14日《法制日报》公告栏。
当然,也有一些偏激观点认为,有限责任合伙完全是为了保护专业服务机构特别是会计行业自身利益的产物,把风险转嫁到债权人和社会方面去了。笔者以为,这通过行业信用机制的强化即能加以防范和控制,故不能因噎废食。法律的真谛在于权益保护的平衡,而且,当下有限责任合伙制度更重要的使命是发挥法律激励功能,促进我国专业服务机构做大、做强。
据《法制日报》2007年9月26日报道,以公司法证券法证券投资基金法期货交易管理条例的制定和修订,以及一系列配套行政法规、规章、规范性文件和自律规则出台为标志,资本市场法律规则体系业已形成。载http://www.chinacourt.org/html/article/200709/26/266738.shtml。
合伙企业法大大简化了注册登记手续,设立了当场登记制度,迎合了商业登记向自由化、便捷化迈进的国际改革潮流,可参见该法第10条规定。
流行于美国的一种新型组织形式,又译为有限责任公司,其与传统的有限公司(close corporation)截然不同,类似于所有合伙人均为有限合伙人的合伙企业,其不受美国联邦或州的任何《公司法》规范约束。1977年怀俄明州制定了美国第一部有限责任企业法,到1995年为止,所有的州都相继制定了自己的有限责任公司法。参见载http://en.wikipedia.org/wiki/uniform—limited—liability—company—act。
参见沈四宝、郭丹:《美国合伙制企业法比较及对中国法的借鉴意义》,http://www.intereconomiclaw.com/article/default.asp?id=1527。
在法律经济学看来,法律制度为节省交易费用而生,人们设立法律制度的目的在于创造交易秩序和减少交易中的不确定性,从而降低交易成本。参见(美)道格拉斯·C·诺思:《论制度在市场经济发展中的作用》,载《经济社会体制比较》1991年第6期。
在2006年商法学研究会年会上关于合伙企业的法律地位之争为一焦点,主要有:(1)“法人地位否定说”。(2)“法人地位肯定说”。(3)“法人性质回避说”。详见官欣荣:《论我国有限合伙制度之现代化构建》,载王保树主编:《中国商法年刊(2006):合伙与合作社法律制作研究》,北京大学出版社2007年版,第132页。
譬如,1995年佛罗里达州合伙法明确规定合伙为区别于它的合伙人之实体。原文为The Revised Florida Act explicitly states that“a partnership is an entity distinct from its partners,”See Larson,John W.,“Florida’s New Partnership Law:The Revised Uniform Partnership Act and Limited Liability Partnerships”,http://www.law.fsu.edu/Journals/lawreview/issues/232/larson.html#FNT19。
http://www.dti.gov.uk/files/file23033.pdf。
魏君贤:《有限合伙的前世今生》,载《财经杂志网络版》2007—7—20。
当然,我们也隐约可见政府自上而下的推动在法的实现中发挥了积极作用。《合伙企业法》实施后浙江成立的第一家(全国第二家)有限合伙企业——温州东海创业投资合伙企业顺利成立,乐清市委书记黄正强亲自挂帅谈判,说服一批地方企业信任这种新的组织方式。东海创投的有限合伙人为8家温州乐清的本土民营企业,包括佑利控股集团有限公司、环宇集团有限公司及民扬集团有限公司等,他们作为有限合伙企业的有限合伙人,将以自己的出资额为限对合伙企业债务承担有限责任;普通合伙人为北京杰思汉能,对企业债务承担无限连带责任。
参阅前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,中国政法大学出版社2000年版,第677页。
盐业合伙契约中常有“如有赢余,照股分红;尚或亏蚀,亦照股负担,以期权利、义务悉得其平”等条款,说明其责任承担方式为有限责任。支果:《盐业合伙契约的历史意义和现代价值》,载《河北法学》2007年第7期。
参见马忠法:《论有限合伙与我国合伙企业法的完善》,载《中外民商裁判网》2006—1—6。
譬如,前面提及的温州东海创业投资合伙企业获得本土民营企业的支持与政府出面推动、说服息息相关。另外,全国人大财经委法案室主任朱少平讲到采有限合伙制的私募股权投资特定问题时指出,“这类组织不能叫公司,但在地方要登记的时候,可能还有异议和阻力”。朱少平:《私募股权基金与合伙人企业法的问题》,载http://finance.sina.com.cn/hy/20080120/15264427437.shtml。
支果:《盐业合伙契约的历史意义和现代价值》,载《河北法学》2007年第7期。
参见于凤坤:《创业投资引导基金目前发展状况》,载http://finance.sina.com.cn/hy/20080120/15554427465.shtml。
(美)卡罗林·布莱德里:《二十一世纪英美合伙法》,http://www.intereconomiclaw.com/article/?id=1515。
此种专设一章的思路并不过分,像英国走得更远.英国政府1997年2月公布了名为《有限责任合伙:面向专业人士的新的组织形式》的咨询文件,经过3年之久的论证后,于2000年7月英国议会通过了《有限责任合伙法》。
讨论名称问题并非小题大做,因违反名称规定会带来法律上不同的效果。譬如,对于不以规定名称缔结契约的合伙,美国佛罗里达州明确拒绝给予其合伙人以有限责任保护,除非该合伙人能够证明第三方缔结该契约时并未以为自己是普通合伙。参见宋永新:《一种新型的合伙——美国有限责任合伙法评介》,载《中外法学》2001年第5期。
参见(美)埃尔斯佩思·德尔兹:《有限合伙:有限改革?》,《Jounal of Businiss Law》,September 2003,http://www.lib.swufe.edu.cn/law/200401/10.htm。
参见周林彬:《法律经济学论纲》,北京大学出版1998年版,第333页。


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