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侵权法归责原则的理念及配置(下)

  
  2、公平责任原则适用于法律未特别规定要适用无过错责任的场合

  
  无过错责任原则的适用,需要法律的明确规定。因此,在当事人双方都没有过错的情况下,如果法律规定要适用无过错责任原则,则应当适用。只有在当事人双方都没有过错,法律又没有特别规定要适用无过错责任原则时,才可能适用公平责任原则。

  
  因此,公平责任原则的适用范围有限。但是,与作为合同可撤销事由的显失公平一样,它起着兜底条款的作用。

  
  3、公平责任原则是一种授权条款

  
  根据《民法通则》第132条的规定,当事人如何分担损失,由法官根据实际情况来确定。具体案件的处理,由法官结合内心确信的公平观念,根据案件实际做出处理。

  
  4.公平责任原则分配的只是可金钱化的基本损失

  
  公平责任原则分配的只能是可金钱化的损失,受害人遭受的损失,只有能够转化为金钱时,才可能由公平责任分配。就责任形式而言,只有损害赔偿,才有公平责任原则适用的余地。公平责任原则分配的只能是基本损失,精神损失一般不属于公平责任的范畴。

  
  (四)公平责任原则的适用范围

  
  有学者认为,公平责任原则共有三类:

  
  1、《民法通则》第128条规定,正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,应当承担适当的民事责任。第129条规定,因紧急避险造成损害的,如果危险是由自然引起的,紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当,或者超过必要的限度造成不应有损害的,紧急避险人应承担适当的民事责任。

  
  2、《民法通则》第133条第1项规定,无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。

  
  3、《民法通则》第132条规定,当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。[13]

  
  按照这一观点,第132条仅仅是公平责任原则的一种情况,而不是归责原则本身。

  
  笔者认为,第132条是关于归责原则本身的规定,只要符合第132条的规定,则应当按照公平责任来归责。至于第128条防卫过当责任、第129条紧急避险过当责任,皆有“过”在其中,因此,似与公平责任原则之归责理念有所不合。至于第133条后段监护人尽了监护责任,适当减轻其民事责任的情形,可以理解为过错推定之减轻免责条件,似乎也与公平归责之理念有所不合。


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