3、肯定说

　　肯定说赞成公平责任原则作为侵权法独立的归责原则。[11]

　　笔者持肯定说。主要理由如下：

　　（1）首先，否定说与质疑说的理由皆不成立

　　否定说所持几点理由并不能成立。

　　其一，公平责任原则本身是兜底条款，因此适用的量少，不是否定其正当性的理由。否则，显失公平作为合同可撤销事由也不具有正当性。[12]

　　由于过错归责和无过错归责可以解决绝大多数的损害归属，公平责任原则的适用范围有限。尽管有些观点以此诟病公平责任原则没有资格作为归责原则。但笔者认为，这恰好正是公平责任原则的存在意义。如果法律上有大量适用公平责任原则的需要，说明归责体系出现了问题。

　　其二，公平责任原则不属于无过失责任的范畴。无过失责任原则的适用要排斥公平责任原则。如果法律规定要适用无过失责任原则，则没有公平责任原则适用的余地。

　　其三，公平责任原则与民法公平原则不同。民法公平原则是民法的基本原则，对所有民事立法、司法皆具有拘束力。但是，民法基本原则只能反映和体现在具体规范中，一般不能作为裁判规范，直接适用于具体案件，否则，将会破坏整个民法的规范体系。公平责任原则是侵权法的归责原则，只适用于侵权法领域。公平责任原则是民法公平原则的具体体现，可以适用于具体案件的裁判。

　　质疑说担心的几点也不能成立。

　　其一，《民法通则》第132条所谓“依据实际情况”，并非主要指财产状况。根据笔者的经验，法官在裁判案件时，遇到需要适用公平责任原则的案件，法官可能不会明确究竟依据何种实际情况，但是应当不会仅仅根据当事人的财产状况。一般情况下，法官会根据自己心中的公平标准对当事人分担的比例做出裁判。即使如质疑说认为的，公平责任原则仅仅将财产状况作为责任的发生原因，加害人的财产状况在过失或者无过失侵权成立后决定损害赔偿时，也会影响到具体数额的确定。比如，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条规定，侵权人承担责任的经济能力，是确定精神损害赔偿数额的重要因素。而精神损害赔偿一般仅仅出现在过失责任的场合。

　　其二，由于公平责任原则适用的前提是当事人双方均无过错、且法律没有规定要适用无过错责任原则或者结果责任原则，因此，法官首先需要审查过错的有无以及法律有关无过错责任原则的特别规定，从而不会出现质疑说担心的“基于方便、人情或者其他因素从宽适用此项公平责任条款”的情况。

　　（三）公平责任原则的适用

　　1、公平责任原则适用于当事人双方都没有过错的情况

　　在当事人一方或者双方存在过错的场合，应当适用过错责任原则。只有在当事人双方都没有过错的情况下，才可能有公平责任的适用余地。