二、离岸银行业务中的担保问题

　　离岸银行业务是指银行吸收境外（包括港澳台地区）非居民（包括自然人、法人、政府机构、国际组织及其他经济组织等）的资金，服务于非居民的金融活动，内地银行现已陆续获准开展此项业务。该业务实行“内外分离，两头在外”的原则，具有相当的特殊性。随着两岸金融领域逐步互相开放，离岸金融业务必将获得更大发展空间。审判实践中有关离岸银行业务案件的法律问题，主要表现在担保合同的效力、法律规避行为的处理以及无效担保借款合同的利息计算几个方面。

　　其一、因离岸业务产生的借款合同纠纷，主要争议在于对外担保合同的效力问题。如上一节所述，笔者认为部门规章，主要包括中国人民银行颁布的《境内机构对外担保管理办法》（1996年10 月1 日起施行）、国家外汇管理局颁布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》（1998 年1 月1 日起实施）和《关于境内机构为离岸贷款提供对外担保有关问题的批复》（2002年2 月9 日下发），应当作为合同效力的依据。根据上述规定，离岸业务项下的对外担保是否要经国家外管局的批准以1998 年1 月1日为界，该日期之后需审批而未经审批的对外担保合同应当认定无效。

　　其二、法律规避行为导致主合同及附属担保合同无效的问题。由于离岸业务实行“内外分离，两头在外”的原则，即要求存款人和借款人均为境外的非居民，如果当事人规避法律，例如境内的法人为了达到利用离岸项下的贷款的目的，在境外设立由其完全控制的企业，让该企业成为离岸贷款的债务人，而该笔贷款实际上由境内的法人使用，便产生离岸贷款中主合同是否有效的问题。审判实践中，此类案件处理的难点在于证据认定方面，由于取证比较困难，认定境内外当事人之间的实质性关系难度较大。当然，笔者的观点仍然是在离岸业务中主债务人形式上是非居民，但实际上的债务人是境内的自然人或法人的情况下，如果有充分的证据能够证明贷款实为境内企业所使用，即应适用《合同法》第52条“以合法形式掩盖非法目的”的规定，认定贷款主合同无效，而作为从合同的担保合同也当然无效。