其实,即使在现行刑事诉讼法中,非诉讼化的裁判方式也在诸多方面得到了确立。刑事法官对于第一审和第二审程序,几乎都习惯于按照一种非正式的书面方式组织司法裁判活动。例如,第一审法院在开庭前的准备程序中,就没有采取开庭或者听证的方式,而是由承办法官通过秘密的、单方面的方式从事各种庭审前的准备工作。举凡庭审前的各项准备活动,从法院管辖问题的解决、合议庭成员的确定、庭审时间的确定,一直到简易程序的选择、庭前证据展示的进行,几乎都是由法官自行作出决定,而不允许控辩双方参与这些事项的裁决过程。即便控辩双方对某一程序问题提出异议,特别是对对方证据的证据能力提出合理的质疑,法官照样安之若素,不安排由控辩双方共同参与的审判听证程序,从而在这些事项的裁决上拥有几乎不受限制的自由裁量权。又如,在法庭审理过程中,举凡遇有控辩双方对某一程序事项提出异议的场合,如要求证人出庭、要求宣读某一证据笔录、要求重新鉴定或者补充鉴定、要求延期审理等,合议庭既不征求对方的意见,也不组织必要的质证和辩论,就可以直接作出裁决。尤其是对辩护方而言,这种裁决大多是否定性的裁决。再如,迄今为止,对于大多数非死刑案件的上诉程序,二审法院仍然采取阅卷和调查讯问的裁决方式,即不组织开庭,也不给与控辩双方同时发表意见的机会,造成第二审程序事实上具有书面化、间接化的特征……
这种非诉讼化的司法裁判活动,从本质上剥夺了控辩双方同时参与法庭审判过程的机会,使得控辩双方难以通过行使诉权来对法院的裁判施加积极有效的影响。从诉讼构造上看,裁判权采取如此书面、间接和非正式的方式加以行使,造成公诉方和辩护方都无法通过在法庭上的举证、质证和辩论来对裁判权进行约束。结果,无论是接受辩护意见、听取被告人的陈述还是调查核实证据,法官都避开了控辩双方的当庭质证和对席辩论,将整个法庭审理变成一种由法官单方面探知案件事实真相的过程。
中国法院对于这种非诉讼化裁判方式的“迷恋”,是与那种对法官单方面探知事实真相的司法哲学有着密切联系的。按照现代西方的司法哲学,案件事实真相的发现,需要控辩双方从不同的角度提出证据、论证各自的“故事”,裁判者同时接触两种针对案件事实的对立说法,并通过倾听和审查,来探求案件的事实真相。对于这种允许控辩双方通过对抗来讲述案件事实的理念,英美法学者曾将其称为一种“相对哲学”。而即便是在那些采取职权主义的欧陆法国家,法官被视为一种依据职权行事的司法调查官,控辩双方在法庭审理中处于辅助和次要的地位,法官牢牢地掌握了法庭审理的节奏,并控制着整个法庭审理程序。但是,控辩双方仍然有机会从各自的角度提出证据,论证各自的观点,并对法官的裁决施加一定的积极影响。因为无论是实体问题还是程序问题,无论是初审程序还是上诉审程序,几乎都被设计成允许控辩双方参与的诉讼程序,而不允许法官通过秘密的、书面的和间接的方式作出单方面的裁决。
相反,中国法院所奉行的则是另一种直线式的司法探知哲学。按照这种哲学,法官通过接受前一机构的案卷材料,来从事一种“接力比赛”性质的事实发现游戏;后一机构的事实探知过程都建立在前一机构工作的基础上,属于对前一机构发现事实真相过程的补充和审查,当然也可能属于对前一机构事实误判的纠正。于是,相对于公安和检察机构而言,作为“后一机构”的法院,在阅卷的前提下,可以对前一机构工作中出现的疑点和问题进行必要的调查核实工作。从本质上说,无论是开庭审理还是不开庭审理,无论是听取辩护律师的意见、提讯被告人还是单方面的调查核实证据,都属于法院通过亲自接触证据和案件事实信息之源,来重建案件事实真相的活动。如同中国古代的法官同行所做的工作一样,今天的法官所进行的各种非正式的、非诉讼化的“审理”活动,无非是在“裁断而且发现”,以一种类似侦探的形象,去探知案件的事实真相。而无论是辩护律师、被告人还是证人,所能提供的无非是帮助法官寻找证据线索和事实源头。而至于事实真相的发现工作本身,却仍然要由法官单独来完成。因此,与公安机关的侦查和检察机关的审查公诉工作一样,中国法院所做的也是一种直线式的司法调查活动,也就是从一个起点,按照一种动态的轨迹,一直朝着某一个方向前进,直到探知清楚案件的“事实真相”为止。