首先,处理专利纠纷的专长。如果专利侵权纠纷的争议焦点是一些具体的技术性问题,则需要特定领域的专家;而如果案件的争议之处在于当事人之间的商业关系而非技术性纠纷,则评估人就需要具备丰富的促进双方交流、修复商业关系的经验。理想的评估人应该两者兼具,但是可以根据受理案件之具体情况而有所侧重。
其次,法律培训与经验。由于早期中立评估是附设于法院的一种纠纷解决机制,因此参与人员无论是律师或者是相关领域的专家学者,都必须经过专门的法律培训,培训的内容既包括实体法,也包括早期中立评估的程序性事项;既要有法律专门知识,也要有相关ADR技巧的讲解。律师或许会成为最理想的人选,但是其由于职业要求,往往善于辩论。要律师从其固有的角色中走出来,在当事人之间增进沟通促成和解存在一定的困难。
第三,良好的个人声望以及个性。由于评估人对于案件的预测对当事人双方不具有约束力,当事人对于其意见的接受程度除了专业领域的专长以外,个人的声望亦是重要因素。在一定地域范围内著名的评估人,其发表的评估意见以及和解方案更容易得到当事人双方的接受。至于性格,其很难通过具体的指标来衡量,但是进行一定的调查亦可有所知晓。评估人需要高超的交流沟通能力,以促成双方当事人的和解;评估人还需要具备创造精神,可以根据案件的实际情况创造出诉讼程序无法提供的解决方法。
具体案件的评估人应当由承办法官从评估人名册中选任。为了充分保证程序进行之当事人自主性,应当允许当事人对法官选定的评估人提出异议。但同时为了保证程序进行的流畅性和效率性,这种异议应该有次数限制,笔者以为,应当以3次为限。
(三)召开早期中立评估会议
评估人选任完成后,在指定期限内排定日程,召开早期中立评估会议。由于评估报告要以双方当事人提交的法律意见书以及相关的证据目录为基础做出,因此律师强制代理就显得很必要。在收到并且审阅双方当事人提交之法律意见书后,评估人应该在尽可能短的时间内召集当事人召开评估会议。在会议上,诉讼代理律师应该根据其所掌握之证据反应的案件实际情况,客观地对其案件中所处的地位做出说明。评估人随后将针对性地发问,以确定相关案件事实。会议结束后,评估人将书面讨论记录结合自身的专业意见整理成书面评估报告,评估报告应该包括对双方当事人所处法律地位的分析以及对判决结果的预测。
(四)讨论和解方案
评估报告完成后,由评估人主持双方当事人进行第一次调解。首次调解将在当事人不知道评估报告内容的情况下进行。评估人在宣布调解会议开始之时应该明确此次调解的性质以及可能出现的特定问题,以确保当事人在整个调解过程中的积极性和主动性。接着由双方当事人就案件的情况以及本方的观点进行一次简短陈述,在专利侵权纠纷中,应该由原告先就侵权的事实和受损害的情况等先发表意见,随后由另一方当事人就原告专利权无效、被告行为已经获得国家强制许可、被告行为并未侵犯原告专利等抗辩理由陈述意见。在双方争点已经确定的前提下,评估人支持当事人进行谈判和协商,鼓励双方当事人交流对案件的看法,探求一切可能的问题解决方案。此时,评估人亦应该根据案件的实际情况给出和解方案,由当事人讨论其可行性。必要时,评估人还可以与当事人一方进行单独交谈(即所谓的“背靠背调解”),以便充分讨论当事人在面对面调解中不愿意提出的问题。[12]