行业协会在政府支持、许可、指导下进行的限制竞争行为,在反垄断法上则构成了反垄断法的效力如何透过政府行为延伸至私人行为的问题。这在目前的《反垄断法》上并没有直接的体现。总结其他国家或地区反垄断的实践经验,反垄断法对政府支持的私人行为的规制牵涉到如下几个问题:
首先,支持私人行为的政府行为是否合法? 政府可能通过各种具体或者抽象的行政行为来支持市场主体的限制竞争行为,如果政府本身所发布的规范性文件或具体行为并不能获得反垄断法的豁免,即其本身是违反反垄断法的,那么该政府行为所支持的私人行为同样不能获得合法化。例如,《关于部分工业产品实行行业自律价的意见》曾在学术界引起争论并最终达成共识,即大家都认为其是违背反垄断法的宗旨和原则的,[43]一旦该意见在法律上被确认为违法,其支持或者要求的“行业自律价格”行为也同样是违反反垄断法的。不过,在责任承担方面,私主体(行业协会) 却不一定会因此受到处罚。例如,我国台湾地区有学者指出,如果事业的行为处于行政机关命令范围内,则应当依照“信赖保护原则”,不予处罚。[44]
其次,如果支持私人行为的政府行为合法,也并不必然导致受到支持的私人行为合法化。这时需要进一步考察政府行为与私人行为关系的具体要素,这在各国或地区的反垄断实践中也有所体现。例如,美国的判例强调相关政府文件是否明确表达了限制竞争的要求,以及是否被该政府部门积极主动地实施。如果不满足其中任何一个条件,政府批准或支持的私人行为都无法获得反垄断法的豁免。[45]韩国的反垄断法则考察政府的“指导”行为是否具有强制性。例如,韩国的国际电话服务供应商行业统一制订了向中国、日本、美国提供的国际长途折扣费率,并称该行为是按国际信息通讯部的“行政指南”行事的,因而是合法的。但是,韩国公平交易委员会认为,该政府“指导”并不是强制性的行政命令和决定,企业有权自己决定费率水准、具体电话服务和其他事项,因而对相关企业实施了处罚。[46]而日本判定受到行政指导的相对人的行为是否违反反垄断法时则有更为详细的考虑。从本质上讲,属于非处分性质的行政指导本来是由相对方任意选择是否遵从,但在日本,行政指导往往被认为带有事实上的强制力,[47]而这种强制并不导致官方指导下的行业协会获得反垄断法的豁免。在20世纪80年代著名的“石油价格协定案”中,日本最高法院的判决认定通产省的行政指导是为了合理应对第二次石油危机因而并没有违反反垄断法,但案件的被告却利用该行政指导共同将价格上调到通产省规定的不能超过的最高限价,从而违反了反垄断法。[48]后来,日本公正交易委员会发布了专门的《关于行政指导的禁止垄断法上的意见》,将行政指导划分为法规上有具体规定的行政指导、法规上没有具体规定的行政指导、伴随许(认) 可等的行政指导,而无论是哪种行政指导,其诱发的行为只要符合禁止垄断法的违法要件,就“不妨碍对该行为适用禁止垄断法”。[49]