其次,《反垄断法》对行业协会垄断协议行为相关责任的承担问题也规定得不甚明确。《反垄断法》第46条第3款规定:“行业协会违反本法规定,组织本行业的经营者达成垄断协议的,反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款;情节严重的,社会团体登记管理机关可以依法撤销登记”。但是,我们必须认识到,通过行业协会进行的垄断协议行为具有双重性:一方面这是行业协会的违法行为,另一方面这同时也是协会成员的违法行为。因此,对行业协会进行垄断协议的处罚可能面临三种情况:一是仅由行业协会承担责任,二是由行业协会和协会成员共同承担责任,三是直接由协会成员承担责任。全国人大常委会法制工作委员会经济法室在其编写的《反垄断法条文说明、立法理由及相关规定》中指出:“经营者和参加行业协会组织的垄断协议的,同样要按照本法(第46条第1款、第2款) 的规定承担相应的法律责任,不能以行业协会的组织行为为由要求减轻或者免除处罚”。[37]这是一种双重处罚观。从国外的反垄断实践来看,这三种处罚方式都可能出现。例如,日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第3条规定了禁止企业进行垄断行为的一般原则,第8条作为补充和强调,特别对行业协会(事业者团体) 的行为进行了规定,这种立法方式与我国十分相似。在实际的法律施行中,日本的反垄断执法机构——公平交易委员会——可能会适用第3条直接对协会成员进行处罚,也可能适用第8条仅对行业协会或者既对行业协会也对协会成员进行处罚,其选择权属于公平交易委员会。而公平交易委员会考虑的因素主要有:仅仅对行业协会进行裁决和处罚时公布的名单中只有行业协会和行业协会代表的名称,而如果对协会成员进行裁决和处罚时则能够公布所有协会成员的名单,后者的抑制效果显然更大;但直接针对行业协会办案则具有容易立案证明、办事效率高等优点。到底如何选择,这需要反垄断执法机构根据个案进行具体判断。[38]
此外,如何看待对行业协会的豁免?有学者认为,行业协会可能从事包括价格卡特尔、市场分割卡特尔、标准卡特尔、集体抵制等各种形式的垄断协议行为。[39]《反垄断法》第16条规定:“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。”该法第15条还列举了对垄断协议的各种豁免事由。但是,由于关于行业协会的规定处于第二章的最末端,从法条编排的逻辑中难以看出第15条给出的各种豁免事由是否适用于行业协会。有学者指出,因为通过行业协会更容易达成垄断协议,其后果也更为严重,所以日本、欧盟、美国都专门针对行业协会作出了较为严格的规定。但是,在我国行业协会的积极功能需要加强和完善的时候,应当考虑一定的弹性,对行业协会的行为给予适当的豁免。[40]
四、行业协会受政府支持行为的反垄断法规制
除了行使政府权力或者意思自治的行为以外,行业协会还可能在政府的支持或者要求下展开反竞争行为。这类行为的特点是,行业协会既非行使其通过授权、委托获得的政府权力,也不是作为一个独立的私法主体完全按照其独立的意思进行作为,而是在受到政府意志影响或政府要求下进行的行为。这类行为最典型的例子如国家经济贸易委员会在1998年8月17日出台的《关于部分工业产品实行行业自律价的意见》中要求“各国家局和行业协会等行业组织”实行“行业自律价”,“行业自律价的测定、发布和监督检查主要由行业组织为主进行”。随后,各行业(如平板玻璃、轿车、螺纹钢、线材、新闻纸等) 自律价纷纷出台并实施,违反协议的企业还要受到处罚。[41]例如,“最先倡导实行行业自律价的中国农机工业协会农用运输车分会甚至还以不执行行业自律价为由,对山东时风集团等企业进行了罚款,其中时风集团被罚款80万元并被分摊检查费15.3万元”。[42]