三、行业协会意思自治行为的反垄断法规制
正如民法学者所强调的，行业协会“本质上应当属于私法人”，[24]理想的行业协会状态应当是没有主管部门的完全自治。[25]在发达的市场经济国家中，行业协会正是作为独立自治的主体在市场上活动的。美国有学者在《经济学百科全书》中指出，行业协会是一些为达到共同目标而自愿组织起来的同行或商人的团体。[26]反垄断法对同行们的聚会一直颇为忌惮，因为亚当·斯密早在18世纪便指出：“同一行业的人即使是为了娱乐和消遣也很少聚在一起。但是一旦聚在一起，他们谈话的结果不是阴谋反对公众，就是图谋抬高价格”。[27]自美国联邦最高法院在“美国硬木协会案”的判决中判定行业协会的计划与赤裸裸的限制竞争协议没有区别以来，[28]行业协会本身虽然是独立的、不从事交易的团体，但其会员或会员代表透过协会进行的限制竞争的决议被认定为相当于联合行为的合意，因此，对行业协会的反垄断规制在各国普遍通过“禁止卡特尔”而进行。[29]
事实上，正是随着经济改革的深入，“政会分开”才成为我国行业协会改革的目标。我国中间型、自发型的行业协会越来越多，行业协会的官方和半官方性质逐渐减退，各类行业协会的意思自治行为日益增加，典型的经由行业协会形成的卡特尔现象开始引人注目，如近年来颇受关注的乳品行业联合取消赠品的“南京宣言”事件、[30]餐饮服务行业联合收取开瓶费事件、[31]方便面协会联合涨价事件[32]等。我国的行业协会所显示的“共谋能力”正在印证经济学家的论断。
我国反垄断立法所关注的正是行业协会这一类型的行为，相关研究者关注最多的也是此类行为，并取得了较为丰富的研究成果。关于行业协会的概念、其对市场竞争的作用、同业者合意的认定、行业协会的法律责任、行业协会立法完善和细化等问题，学术界已经达成了诸多共识。《反垄断法》关于行业协会的规定也基本上建立在这种共识的基础之上。即便如此，仍然存在以下几个方面的问题需要我们进一步思考。
首先，如何确认行业协会的内涵和外延？ 我国目前并没有关于行业协会内涵和外延的立法规定，这就关系到反垄断法在具体实施时，到底可以适用于哪些主体。学术界对于行业协会的界定多有争论，一般是根据国内外的立法和文献，从“应然”的角度将行业协会的特征概括为自治(独立) 的、非营利的、互益性的中介组织。[33]这样的界定与相关研究集中关注的行业协会的自治行为的主旨是一致的，但从更为现实的角度来看，“应然型”的界定显然不利于反垄断法的有效实施，因为它将各类“非自治型”行业协会排除在反垄断法的调整范围之外。现实中，我国绝大部分以“行业协会”命名的组织是非自治、非独立的，在功能上也达不到理想的同业者“互益”的效果。[34]而这些“非自治型”的行业协会同样应当是反垄断法规制的对象，不应当被排除在外。[35]此外，行业协会还应当包括更多的非以“行业协会”命名的组织，如中华全国工商业联合会下属的各种商会组织、众多的专业性协会等。它们在很大程度上虽然与行业协会具有同样的性质和功能，但由于体制的关系并没有以行业协会的身份纳入到法律规制的范围。而为了有效地实施反垄断法，很多国家或地区对此作出了特别的规定，如日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》规范的主体便包括企业、商会、行业协会、专门的“职业协会”等各种组织。[36]因此，在《反垄断法》实施细则制定的过程中应考虑从较为开阔的视野来界定“行业协会”的内涵和外延。
