要确认“行政主体”的地位从理论上讲较为容易,因为根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,除“法律、法规授权”的组织外都不构成行政主体,这也包括事业单位形式的行业协会。行业协会作为事业单位,在机构、人员、资产方面与行政机关关联甚密,在治理结构上与行政机关基本一致,并表现为“政事不分”。[16]如果没有法律、法规的授权,其作为事实上的“二政府”,在法律上却是“民事主体”。反垄断法对政府行为所导致的垄断的规范本来就十分复杂,事业单位的特殊性更是进一步增加了这种复杂性。因此,反垄断法对行业协会行使政府权力的行为进行规制时,应当从以下不同的方面综合考察:
行业协会在行使法律、法规授予的政府权力时,应当根据《反垄断法》第五章“滥用行政权力排除、限制竞争的规定”进行规范。例如,《中华人民共和国体育法》第31条规定:“ 国家对体育竞赛实行分级分类管理……全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理”。这一规定就使得中国足协取得了相关的管理权,从而具有行政主体身份。《反垄断法》第五章所规范的行为主体除了行政机关以外,还包括“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”。因此,当行业协会行使相关行政权力强制企业进行反垄断法所禁止的行为时,它就应当作为行政主体受到约束,而不是受到《反垄断法》第二章的约束。
除了得到法律、法规的授权以外,我国的行业协会还会因为行政机关的委托而获得政府权力,其中包括行业协会通过更低级别的规范性文件的授权而获得政府权力,如地方政府部门常常通过“批复”、“通知”等形式授予行业协会各类管理权限。[17]这时,委托机关应当对行业协会的行为进行监督和指导,并对委托行为的后果承担法律责任。
此外,我国还有大量的行业协会因人、财、物与政府机关挂钩而成为“二政府”,它们所行使的政府权力,往往也没有明确的授权或者委托。2006年在国务院国有资产监督管理委员会举行的一次问卷调查中,169家全国和地方性行业协会的主要负责人来自党政机关的占33.5%,来自事业单位的占23.7%。[18]这类行业协会的收入列入政府预算,并由政府发给“办公经费”。[19]这其中包括大量具有事业单位性质的行业协会。它们作为我国法律上的“民事主体”,完全不同于发达市场经济国家中行业协会所具有的私主体地位。因此,在适用反垄断法的时候不应当遵循发达市场经济国家对行业协会进行反垄断法规制的一般原则和理念,而应当遵循反垄断法对政府行为进行规制的基本原则。
从发达市场经济国家反垄断法实施的历程看,反垄断法对政府行为和对一般市场主体的行为进行规制的原则和趋势有所不同。自20世纪70年代开始,各国或地区的反垄断法对一般市场主体行为的规制日益宽松,即使是传统的本身违法行为如价格卡特尔等,都不同程度地获得了以增进经济效益、改进技术或质量等合理性的豁免解释。[20]尤其是在可竞争理论的影响下,反垄断法对私人行为的规制更加注重其是否具有限制市场进入的效果,[21]而对其他形式的垄断性行为,因为相信市场的调节力,反垄断法的实施则有所放松。与此不同的是,反垄断法对政府行为的规制则经历了从无到有并逐渐严格的过程。各国或地区的反垄断机关不断通过立法、解释等活动,使得反垄断法能对政府行为导致的垄断进行严格的控制。对于政府经济管制所产生的垄断,美国联邦最高法院在一系列案件中指出:“放弃反垄断法的实施不受欢迎”、“豁免只能最小程度地实行”,[22]除非法律有明确的规定,一切“暗示”都“不受欢迎”。[23]因此,在反垄断法的具体实施过程中应当注意,无论行业协会是因为授权或委托而行使政府的权力,还是因为转型时期特殊的过渡需要而事实上获得政府的权力,也无论行业协会是否严格法律意义上的“行政主体”,反垄断法都应当遵循对政府行为的规范原则和法律要求,对其进行严格规制。