具体到结合反垄断规制对产融结合之“再集中”展开分析,
反垄断法对不同的“集中类别”其规制态度应有所界别。根据产融型企业集团具有企业集团的兼有“企业属性”与“市场属性”的“二重性”,[④]可以将产融型企业集团的经营者集中即合并行为进行两类划分,一类是把产融型企业集团合并划分为集团内企业之间的合并行为和企业集团(控股控制企业或成员企业)与集团外企业(或企业集团)之间的合并行为;另一类是把产融型企业集团的合并划分为“企业属性”的合并与“市场属性”的合并。在第一类划分中,企业集团内部企业的合并多属于集团内的资产、业务重组行为,对市场竞争影响有限,
反垄断法一般不加干涉;而企业集团与集团外企业(集团)之间的合并行为中的横向合并必然成为经营者集中控制的重中之重。在第二类分类中,判定合并对市场竞争的危害程度,主要看该合并是属于“企业性”还是“市场性”行为——如果属于“企业性”,则应将企业集团视为统一经济体,在反垄断执法时就按统一经济实体的原则确定
反垄断法上的合并主体,即法律主要规制“企业属性”强的合并;当企业集团借“市场性”的幌子,按“企业性”行事,就需要揭破其“市场性”面纱,恢复其“企业性”。综合以上分析我们可以得出这样的结论,即
反垄断法主要控制产融型企业集团与集团外经营者的“企业属性”强的合并,尤其是与其主营业务同一或相近的同业竞争者之间的横向合并行为。[⑤]
(二)产融结合之经营者过度集中的危害
经济学理论普遍认为,产融型企业集团资源整合的优势在于产生规模经济效益、带来范围经济效益和产生协同效应,增强集团核心竞争力,极大提升其市场地位,[4](21-23)并且多元化经营能够加大集团抵御风险能力和分散金融风险。这正是市场和政府对产融结合双重偏好的缘起。
反垄断法并不反对规模经济和范围经济,对产融结合的经营者集中一般不予干涉,但是对形成垄断的过度集中必须持反对态度。[11]那么何为集中“过度”?国外反垄断法律制度对是否禁止经营者集中主要有两种标准:一是美国的“实质性减少竞争标准”,二是欧盟的“加强支配地位标准”,但欧盟2004年新修订的集中控制条例已将其改为实质性减少竞争标准,实质性减少竞争标准成为国际发展趋势。我国产融结合领域更适于适用实质性减少竞争标准,因为该标准与市场经济对鼓励竞争、防止和制止垄断、鼓励经营者做大做强、发展规模经济的本质要求相一致。[⑥]前文已经分析,与产融结合的“再集中”即“维持和加强支配力”相比,“首次集中”的“形成支配力”其经济规模相对要小,对竞争的影响也小些,而且主要法律问题是控制金融风险传播,所以这里所讲的产融结合之经营者过度集中主要针对产融结合的“再集中”情形而言。产融结合之经营者过度集中主要有以下弊端:
第一,产融结合之经营者过度集中,导致市场机制失灵。
产融结合之“再集中”引起经营者过度集中,容易导致集团内企业间或集团间的协调。产融结合之企业(集团)间的协调是指生产相同或同类产品的企业(集团)出于各自的盈利目的,相互就市场行为方面达成限制竞争的协议。在集团控股公司协调下和逐利目的驱使下为了共同的利益,很容易形成这样的协议。协议一般涉及到产品或服务的价格、价格构成、市场销量或对各自销售地域的限制等内容。在市场条件不变的情况下,产融结合的“再集中”可以提高市场的集中度,从而使市场上有着独立地位的企业(集团)数目越来越少,便于它们为了实现垄断利润共同达成企业(集团)间的协调,外部市场内部化,[12]使竞争机制这只“看不见的手”失去作用,即市场失去其优化配置社会资源的功能。这就需要依赖经营者集中控制制度事先对集中可能引起的市场结构的变化有一个确定性的分析,以限制那些可能对市场有效竞争构成严重危害的集中。另外,政府为银行设置了安全网(存款保险制度),在产融结合情形下,工商企业就可以利用政府安全网补贴,导致银行安全网扩大,给银行及产融型企业集团带来不公平竞争优势,扭曲市场竞争秩序;[13]上述这种情况同样可能导致市场机制失灵,需要借助
反垄断法经营者集中规制制度予以干预和矫正。