二、产融结合之经营者集中及其危害

　　产融结合实际上是反垄断法上经营者集中的特殊表现，为了鼓励规模经济和追求范围经济，反垄断法对于一般集中不会干预，但是产融结合的过度集中会带来限制或妨碍竞争结果，甚至导致或放大金融风险，以及垄断势力和金融风险在集团内部产融之间的传导与传递。

　　（一）产融结合之经营者集中及其法律表现

　　反垄断法上的经营者集中是一个宽泛的概念，也称为经济力集中、企业结合、企业合并等。根据美国《谢尔曼法》和《克莱顿法》的相关规定，企业合并泛指一个企业取得其他企业的财产和股份的情况。企业合并的表现形态包括合并行为、资产或股份的取得、合营行为、兼任管理职务的行为。[7]在日本，一般将结合区分为“牢固的结合”和“基于契约的结合（不安定的卡特尔）”：前者包括商法上的合并和事实上的合并，兼任管理职务、派遣管理人员也被视为企业牢固性结合的一种；后者包括营业的让受、租赁营业、受托经营以及共负盈亏的契约。[8]我国《反垄断法》的“经营者集中”有着比较广泛的涵义，即除股权并购和资产并购之外，还包括两个或者两个以上企业之间的合并，以及一个企业以合同或者其他方式取得对其他企业的控制权或者施加支配性影响的情况。[9]实际上，经营者之间形成的支配与被支配或控制与被控制的新关系，资产购买、股份收购、企业合并、合同约定、人事安排、企业联营等，都是经营者集中的重要方式。

　　产融结合实质上属于经营者集中带有特殊性的具体表现。本文所讲的产融结合的外延非常广泛，其经营者集中同样包括合并、收购、联营和控制等诸多方式。运用动态和发展的眼光来审视产融结合，它不仅指产业资本与金融资本融合集中的过程，应该还包括资本集中之后持续经营运作状态下的产融型企业集团。那么产融结合的经营者集中自然也是动态和发展的，它同样包括两个方面：[①]一是产业资本与金融资本融合过程所必然带来的经营者集中；一是作为产融结合的结果和法律载体的产融型企业集团在运作过程中对外兼并、控制、扩张所导致的经营者集中，即产融型企业集团的控股、控制企业和成员企业在经营过程中产生的对集团外经营者施加支配性影响的联合方式。为了区别起见，笔者把前者称之为“首次集中”、后者则称之为“再集中”。

　　首先让我们来看“首次集中”，作为工商资本与金融资本的联营结合，这种集中既不是同业竞争者之间的横向合并，也不是同一产业链的上下游经营者之间的纵向合并，而是典型的混合合并，就金融业而言，是金融业与工商业混业实施跨业经营的具体表现。我们知道，各国反垄断法一般对混合合并采取较为宽松的态度，所以产融结合应当不是反垄断法规制的重点。[②]同时，在产融结合还是产融分离的全球论争中，[③]争论主要聚焦于银行体系的稳定、利益冲突、最佳银企关系与市场效率、银行道德风险、维护自由市场公平竞争五大方面，[2]（83-86）前四个方面皆指向金融监管，只有“维护自由市场公平竞争”一个方面涉及反垄断法。很显然，产融结合的“首次集中”主要涉及的法律问题不是妨碍或破坏市场竞争的反垄断问题，而是以防范产融跨业联营的风险传递为主的金融监管完善问题。在产融结合的法律规范中，应当以金融监管为主、以反垄断规制即经营者集中控制为辅。

　　再来看产融结合的“再集中”即产融型企业集团的对外兼并扩张。产融型企业集团对外兼并之经营者集中有多种表现，主要表现为产融结合型企业集团的集团控股公司（母公司）或集团实质控制公司与集团外企业（集团）的合并行为，这种合并包括横向合并和非横向合并（纵向合并和混合合并）。在横向合并情况下，因为集团控股或控制公司一般自身已是规模庞大实力雄厚，再兼并或控制同业经营者，将直接导致实质性减少很可能本来就不充分的市场竞争，这种集中行为对竞争的影响最大，应该成为反垄断规制的重点。而恰恰在“再集中”中，金融风险的危害已退居次席，主要的问题已然转变为不断膨胀的市场势力对市场竞争的妨碍及对竞争秩序的威胁和破坏。此时就应当以反垄断规制即经营者集中控制为主、以金融监管为辅了。