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从“强制取得”到对债的依归

  

  依据强制执行法,强制执行的对象是财物或者行为,而不能是债务人的人身。通常,只有在债务人的行为妨害案件的执行时,执行机关才能依法对债务人采取强制措施,如拘传、拘留。[43]被执行的财物,是指根据生效法律文书规定,债务人应当给付债权人的金钱、物品、有价证券等。对于被执行人的存款,执行机关可以采取查询、冻结、划拨等执行措施;对于被执行人的其他财产,执行机关可以采取查封、扣押、冻结、拍卖或变卖等执行措施。行为是指根据生效法律文书的规定,债务人应当为或不为的一定行为,如债务人交出票证或者对损坏的物品进行修缮等。对于行为,执行机关可以强制债务人执行,如强制债务人交出票证,或者委托他人完成该行为,费用由被执行人承担,如委托第三人对物品进行修缮,修缮费用由被执行人承担。


  

  强制执行法属于公法[44],而不属于私法。在私法领域,法律只允许债权人在自力救济中对债务人的财产或人身采取极为有限的强制措施。例如,《德国民法典》第229条规定:“为了自助而扣押、损毁或者毁坏他人之物的人,或者为了自助而扣留有逃亡嫌疑的债务人,或者制止债务人对有义务容忍的行为进新港的人,如果未能及时获得官方援助,而且如未即时处理则请求权无法行使或者其行使显有困难时,其行为不为违法。”这大概可以说是古代法责任的强制性在现代私法领域的最后遗存。


  

  综上述,古老的责任制度在社会的发展和法律的演变过程中,发生了巨大的变化。这种变化表现在:古代法中的人身责任逐渐消亡,取而代之的是单纯的财产责任;责任的强制性逐渐从私法中退出,而进入公法领域;古代法上责任的诸多类型,逐渐发展出独立的债的担保制度,责任所固有的担保意义淡化。古老的责任制度所留存下来的只有其相对性和替代性以及取代人身责任的财产性。在现代法上,民事责任仍然是当事人一方对另一方所承担的责任,而不是当事人对国家所承担的责任;民事责任意味着违反义务人依法应承担的第二次义务;现代法上的责任只能是财产责任。相对性、替代性和财产性,使得现代民法的责任与债务没有质的区别,责任最终以归于债,成为债的一种形式。如果套用梅因关于“从身份到契约的运动”的名言,那么也可以说责任制度的演变,是“从强制取得到债的运动”。


  

  四、我国法上的民事责任


  

  在我国现行法上,“责任”的用法主要有两种情形:一是保证责任,即《担保法》第二章(保证)第三节之“保证责任”以及第17条、第18条、第19条等所说之“保证责任”。[45]所谓保证责任,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定代为履行债务或者承担责任的情形; [46]二是义务人违反民事义务应承担的法律后果,即《民法通则》所规定的民事责任。《民法通则》第106条规定:“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。”“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”这种责任包括两种基本类型,即违约责任和侵权责任。前者是合同当事人违反合同义务应承担的法律后果,如支付违约金、加倍返还定金、赔偿损失、实际履行;后者是不法侵害他人财产权或人身权应承担的法律后果,所违反的义务是法制社会里人们依据法律规定而负的不得侵害他人权益的法定义务。根据《民法通则》第134条的规定,民事责任的承担方式包括:(一)停止侵害(二)排除妨碍; (三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)修理、重作、更换;(七)赔偿损失;(八)支付违约金;(九)消除影响、恢复名誉;(十)赔礼道歉。此外,根据《民法通则》第111条和《合同法》第107条规定,违约责任的承担方式还可包括继续履行。[47]


  

  从最广泛的意义上看,保证责任也是义务违反的法律后果,保证人承担保证责任的前提是债务人不履行债务。然而,在保证关系中,保证人与债务人分属不同的主体,因此与上述违反义务的民事责任不同,后者是义务人对自己违反义务的行为承担的责任,而保证责任并非保证人对自己违反义务的行为承担的责任,而是对债务人不履行债务的行为承担法律上的不利后果。[48]



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