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从“强制取得”到对债的依归

  

  日耳曼法上的财产责任,是指债务不履行时,债权人有权扣押财产充当债务之清偿。在现代民法中,这种财产责任表现为债的一般担保,即债务人的全部财产构成对其债务的担保。


  

  (三)从强制取得到对债的依归


  

  责任最突出的属性是强制性。与现代法上的责任之强制性来自公权力机关不同,古代法上责任的强制性可以直接来自权利人,表现为权利人对责任人的财产或人身的强制取得。在日耳曼法,严格区分债务与责任,债务不具有强制性,但责任意味着强制。当债务人不履行债务时,债权人可以直接对债务人的人身或财产实行强制取得,以替代给付。人身责任的古老方式占有人质,当债务人不履行债务时,债权人有权任意处置人质,或为买卖或为奴役,甚至可以将其杀戮。之后出现的债奴制,债权人虽无对债务人的生杀之权,但对于不履行债务的债务人,仍有拘押加以奴役的权利。


  

  在保证中,债务人不履行债务时,债权人亦有拘押保证人的权利。[36]在财产责任方面,责任的强制性首先表现在债权人对债务人的财产强制取得的权利。在古代日尔曼人的社会,债务人不履行债务时,债权人除有权拘押债务人外,债务人的财产也部分交给债权人,其余则被没收。后来,随着时代的进步,扣押人身的做法渐趋缓和,代之以私人扣押,即债权人自己扣押债务人的财产,如果债务人在一定期间内履行债务,即可要求返还被扣押的财产,如果仍不履行,债权人即取得扣押财产的所有权[37]。


  

  在罗马法,虽然没有严格区分债务与责任,但债务人不履行债务时所承受的来自债权人的强制取得,其残酷性丝毫不亚于日耳曼法。公元前451-450年颁行的《十二表法》第三表“执行”规定,对于债务人已经承认或经判决的债务,可以有30天的宽限期;期满债务人不还债的,债权人有权将其拘押到长官面前,申请执行;如债务人仍不履行债务,债权人有权将其押至家中拘留并拴以皮带或脚镣;拘禁达60日,债务人仍不能履行债务且无法达成和解的,债权人可将债务人牵至集市,高声宣布所判定的金额,如连续三次仍无人代为清偿或保证,债权人有权将债务人卖到国外,或将其杀死,分割债务人的肢体,在债权人之间分配[38] 。不仅违反债务的责任如此,侵权责任更是如此。《十二表法》规定,现行盗窃被捕,如为自由人,处笞刑后交被窃者处理,或被罚为债务奴隶,或被卖于国外[39]。


  

  随着社会的进步和司法的发达,这种来自权利人的直接强制,也逐渐受到限制。在现代社会,除了自力救济所需外,权利人不得直接对责任人的财产和人身采取强制取得,而只能请求法院依强制执行法对债务人的财产采取强制措施。


  

  私法上强制性的消逝,致使责任发生了向债务的转化,至少从法律关系的外在形式上来说是如此。


  

  从法律关系的外在形式上来看,当债务人不履行债务时,债权人所能采取的行动不过是请求债务人为或不为一定行为。根据债不履行的不同情形,债权人可以要求债务人继续履行债务(继续履行责任) ,或者是要求债务人支付违约金或定金(违约金责任或定金责任),或者是要求赔偿损失(损害赔偿责任) 。


  

  如果债权人向法院提起诉讼,要求债务人承担债不履行的责任,其请求事项仍不出上述几项内容,与诉讼外的请求不同的仅仅是请求权行使的方式不同而已,其请求权的性质并无本质的区别。由此可见,当债务人不履行债务时,债权人所能采取的措施,与古代法上的责任有着本质的区别,而与债务却有着相同之处。这种情形,或许可称之为责任向债务的依归。


  

  责任向债务的依归现象,最早体现在侵权责任上。在罗马法,随着商品交换的发展,逐渐出现了“罚金”制度,由加害人对受害人一方给付一定的金钱作为所受损害的补偿,同态复仇的报复方式逐渐退出侵权法领域。在《十二表法》第八表关于“私犯”的规定中,虽然还保留着某些同态复仇的遗迹, [40]但是罚金已经普遍地适用于各种侵权行为。例如,折断自由人一骨的,处300阿司的罚金;如被害者是奴隶,处150阿司的罚金;对人施行其他暴行的,处25阿司的罚金;牲畜损害他人的,由其所有人将该牲畜委付被害人处理,或赔偿所受损失;在他人的土地上放牧的,应负赔偿责任;不法砍伐他人树木的,每棵处以25阿司的罚金;对现行盗窃犯提起的诉讼,处以3倍于赃物的罚金;对非现行盗窃犯提起的诉讼,处以加倍于赃物的罚金。


  

  罚金责任的出现,成为债的真正起源。侵权行为发生后,受害方并不直接对加害人采取报复措施,而只是要求加害方支付罚金,罚金的支付取代了受害一方的强制取得。于是,在受害方与加害人之间形成了以要求支付罚金的法律关系,即债的关系。彼德罗·彭梵得指出,当法律规定受害方首先应当要求支付“罚金”,只有当债务人的财产不能给付或清偿时,权力享有人才能通过执行方式对其人身采取行动;直到此时,债才第一次获得了新的意义,即财产性意义[41]。


  

  (四)强制性最后的归属


  

  在责任的演变过程中,其强制性并没有完全消失,其中的财产强制移转至强制执行法(强制执行法属于公法) ,少部分留在私法,构成私法中的自力救济制度。[42]


  

  在现代法里,无论是侵权行为引起的损害赔偿责任,还是违约行为引起的继续履行、支付违约金或赔偿损失责任,债权人如不能通过和解获得救济,那么就只有向法院提起诉讼,请求法院以国家强制力强制债务人承担责任,债权人并不能直接对债务人采取强制措施。法院强制债务人承担民事责任,属于强制执行法的对象,须严格依据强制执行法的规定。



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