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从“强制取得”到对债的依归

  

  (一)从人身责任到财产责任


  

  在古代法上,用以承担责任的载体可以是人身也可以是财产,因此最初的责任类型既有人身责任又有财产责任。人身责任的基本内涵是,债务不履行时,债权人可以通过对责任人的人身采取强制措施,包括羁押、奴役、出售甚至杀死。在古代罗马,公元前451-450年颁行的《十二表法》第三表“执行”对此有相当详尽的规定[26]。日耳曼法上,也有基本相同的做法。根据日耳曼法,人身的责任包括人质和保证。人质是最为古老的责任类型,最早的人质是将人交付债权人,以担保债务的履行,债权人于债务清偿期前占有人质,如果债务得以履行,人质即行解放;如果债务没有得到履行,则人质的生命身体悉由债权人处置,或为奴役、或为杀戮,均无不可。古老的保证也属于人的责任,与人质不同的是保证人并不由债权人占有,只有在债务人不履行债务时,债权人方可拘押保证人加以奴役。因此,无论是人质还是保证,都意味着当债务人不履行债务时,债权人有权对债务人或保证人的人身实施强制,获得代替给付。[27]


  

  上述这种人的责任,由于其残酷性,因此随着社会的发展和人类文明的进步,逐渐被废弃,取而代之的是单一的财产责任。在古代罗马,公元前326年颁布的《搏埃得里亚法》(Lex Poetelia)宣布废除债务奴隶制,对债务人的人身强制开始得以改变;后来,以财产承担责任的作法代替了以债务人的躯体承担责任的作法,债务人的人身作为责任的客体的现象逐步消失,“人们宁愿把行为本身(也就是说债的目标)列为债的标的,债务人以其财产保证实现该目标”[28] 。


  

  日耳曼法上的人身责任的演变过程更充分地说明了人身责任逐渐消亡的变化。在日耳曼人的社会,人的责任经历了占有质——债奴——质奴——债仆各个阶段。古老的人质,是将质人交付债权人,当不履行债务时,人质任由债权人处置。这就是“占有质”。由于占有质常常危及生命,未免残酷,后来出现了“质奴”制度,即在债务发生时,质人并不交付债权人占有,只有债务不履行时,债权人才能将质人收为奴隶,对于债奴,债权人仅有加以奴役的权力,而无生杀之权。由于债奴具有终身性,后来又出现了“质奴”,即债务人仅在自身获第三人回赎之前,在债权人处服劳务,而非终身为奴。无论是债奴还是质奴,债务人都丧失其自由身份,因此到后来又演变为“债仆”,即在自己获第三人回赎前,须为债权人服劳务,债务人并不丧失自由身份[29]。


  

  近代以来的法律普遍地确认人的自由,人的自由是法律的最高价值。古代法中的人身责任与法律的这一价值相抵触,而不能为现代法所容忍。古代遗留下来的对人执行的制度最终被彻底废除,法国于1867年、德国于1868年、英国则于1869年先后废除了为清偿债务而对债务人实行人身拘禁的制度[30]。因此,现代民法之责任,均为财产责任。无论是侵权责任还是违约责任,债权人为实现其债权而请求法院采取强制措施,只能针对债务人的财产,而不能针对债务人的人身。这也就是为什么在现代民法里,损害赔偿具有普遍意义的缘故,无论是侵权责任还是违约责任,损害赔偿都是最为主要的责任形式。即使是法院判决债务人应完成特定行为,当债务人不主动执行法院的判决时,法院也不能对其实行人身强制,最终法院所能做的只能是以债务人的费用,使第三人完成该行为, [31]也就是说,最终的后果还是财产责任。


  

  (二)从债不履行的责任到债的担保


  

  古代法上的责任具有债的担保意义,从而责任也就构成了现代民法担保制度的渊源。这一点在日耳曼法上表现得最为突出。在日耳曼法上,责任的类型有三种:人的责任、物的责任和财产责任。人的责任之一是保证。在日耳曼法上,最早的保证也具有人身性质,当债务人不履行债务时,保证人应负代为清偿责任,如保证人也不能代为清偿,则债权人可以对保证人实施羁押。[32]剔除日耳曼法保证制度中的人身责任内容外,其所谓保证已具有现代民法保证的意义。到了近代,随着人身责任的废除,保证责任也就仅限于财产责任[33],从而发展为现代的保证制度。在现代法律中,保证作为债的担保制度,性质上属于从债。


  

  物的责任,有动产质、不动产质和新质。从担保的角度考察,三种质也就是三种不同的财产担保形式。质源于财产的私人扣押,即债权人自己扣押债务人的财产,在一定期限内债务人如果己履行债务,即可要求返还被扣押的财产, 若仍未履行, 债权人即取得扣押财产的所有权, 以代替债务的清偿[34]。在日耳曼法上,质的客体包括动产(包括奴隶)和不动产。以动产为客体的质,即为现代民法的动产质权。不动产质的做法,质权人在质物设定后,有占有质物而有使用收益的权利,出质人在设质的不动产外,不再负有债务,因此质权人也无请求出质人清偿的权利;质物的回赎是出质人的权利而非义务,如果出质人不回赎其物,质权人只能继续加以使用收益,而不得取得所有权,其所有权仍归出质人。后来,法律才允许经法院加以变卖,用以清偿债务。新质的标的也是不动产,但不移转占有,当事人协议以特定的不动产作为担保,当债务人不履行债务时,债权人得以请求拍卖该不动产,用以清偿债务。新质已经具备近代抵押制度的雏形,为“近代抵押制度之滥觞”[35]。



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