三

　　在刑事诉讼中，无论是法官还是当事人，或者社会的其他人都会对法官在做出司法决定时对法律和习惯法发生冲突时的态度比较关注，特别是在我国，正在由农业社会向工商社会转型；在法律领域，我国立法机关制定的法律与乡土性还很浓厚的习惯之间的分野还很大——因为我国毕竟还有8、9亿毛毛虫还没有变成蝴蝶[38]。

　　然而在现代中国社会，特别是在法律领域，我们对习惯、习惯法则的忽视令人惊讶——“无论是立法者还是法学家都普遍看轻习惯”，甚而使得“当代中国制定法对于习惯采取了某种贬抑，有时甚至是明确予以拒绝的态度[39]”；即使在法治发达的西方国家在这一方面也是自叹弗如，他们对传统的习惯保持的非常精美——让不符历史潮流的规则默默的“死去”，有意义有价值的习惯规则流芳百世——卡多佐就说“如果历史和哲学还不能用来确定一个原则的发展方向，习惯也许就会插进来”而且“它的生长并没有因为被装进法典而受到抑制”[40]”。我们在法制现代化的过程中，按照西方的法治要求来塑造我们的法律制度，这是“适应工商社会和都市生活的[41]”，和我国的现实法制环境还没有深深地契合，出现了“橘逾淮南则为枳”的现象；因为我国现在还不是一个现代化的国家，甚至离它还很遥远；相反，它还是一个“权力炫耀性国家[42]”。

　　中国是世界上唯一的历史与文明从未中断的儒家文明——这足以让每一个中国人感到自豪与骄傲；但是也形成中国社会具有超强的稳定性的特征[43]，由此形成了大量的生活习惯，这些习惯对社会的影响达致了以至于有了这么一种说法的状态，即“一个生活在公元前1世纪汉代的中国人，若在公元8世纪复活过来，他一定会感到非常舒适、自在。他将发觉当时的唐朝和汉朝大同小异，两朝民族相同、语言相同、儒家学说相同、祖先崇拜相同以及行政管理相同等等 [44]”，对唐朝以后的中国，“……与五百年前视察该国的马可·波罗的记述，几乎没有什么区别。”，“可能处于静止状态”，虽然“似乎还未曾退步[45]”，这或许就是中国的先哲圣人们追求的“无讼”所带来的“表面”和谐。然“有社会就有冲突”，人类在“就个体的一面来看，……固有两种基本的驱动力：一种是建设性能量，另一种是破坏性的侵犯性的能量[46]”。前者是和谐的保证，后者可能瓦解秩序，但要维护和谐，对后者的解决做出牺牲，其在牺牲、服从前者的过程中必然产生许许多多的习惯[47]；这种习惯久久地就便成了习惯法，它统治了中国好几千年。

　　到现在这些习惯虽然受到法律（立法机关制定的法律）的不断侵蚀，其领土和能量在不断的缩小，但认为其已经消失或者只是“绵绵若存”是一件危险的思维和想法。中国从形式上大规模的现代化，是1911年以后之事，到现在还不足一百年，确切的说我们的现代化是从1978年；从经济上讲我们已经取得令人惊讶的奇迹，到上海的西方人或许已经分不出其与纽约的真正的差别了——都是一个现代化的国际性大都市——这是技术变革的结果，它“能够提高生产能力和生活水平”而且“通常很受欢迎，所以马上就会被采用[48]”，它产生了正式的由立法机关制定的正式法律规则——主要依据西方法治社会而建立的；当然，不可否认，这些技术变革会导致生活方式和社会理念的变化，但是和以前的相比而言是大海的几个孤岛而已。然中国的实质现代化——社会变革、法律制度、法律理念以及刑事诉讼理念的变迁或许才刚刚开始，中国传统的习惯与理念还非常地顽强，且不断地修改着正式的规则（工业社会的规则），从费孝通的《乡土中国》所举的例子[49]到苏力先生的在《送法下乡》所列举的例子[50]以及到今天的在重庆发生的一个案件[51]，虽然已经其间已经过去五六十年，却足以反映了我国的习惯性规则的影响还在我国生活的各个方面起作用。法律与习惯的分野却判若惊鸿。

　　法律与习惯的分野，一方面让立法者、法学家们不满意法官（当然不是认为法官就和立法者与法学家们不“志同道合”或者就是和乡民们“志同道合”，其处于“尴尬的”地位。）对现实的“妥协”，而将现实生活发生的纠纷一直贬抑为落后与愚昧；另一方面，乡民们对于立法者、法学家、法官们的“卓越远见”的思想和行为在一些案件的处理“失望”极了，同时也对他们对于一些纠纷的“有为”感到惊诧。两者的分野产生的冲突在现实生活中已经出现了很多不和谐的现象，那么怎样才能将这种不和谐降低到最低限度，虽然不可能消失？答曰：“刑事诉讼理念”。刑事诉讼理念作为传统习惯规则与当代法律的媒介。刑事诉讼理念一方面将习惯在程序正义、保障人权和司法分权等“装置”中进行“加工”，使之纳入制定法模式以符合现代形式化的要求——这是现代化的一个非常重要的特征，昂格尔就曾说，“在现代西方法治现代化的历史上，有一个压倒一切的问题，即法律中的形式问题[52]”；另一方面，又将制定法的术语、概念、条文以习惯的为大家所喜闻乐见的方式表达出来，让老百姓们能够感受、接受“修正”的法律。这样，老百姓们就被刑事诉讼理念逐渐地、虽然是缓慢地拖出习惯——这里的习惯指落后的习惯，它们已经被现代的普遍公认的公民们应该为其享有的法律或者习惯所代替——的迷雾之中，人们就能比较顺畅地走向、适应形式法的现代化法律。