实际上,作为这种狭义意义上的行政性限制竞争与行政权力的滥用并不是相对立而存在的,从其内涵来看,他们甚至是一致的,或者说,他们的结合点存在于利用行政权力干预市场经济的过程中。漆多俊教授认为,“行政性垄断是指凭借政府行政机关或其授权单位所拥有的行政权力,滥施行政行为,而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。”[3]“行政垄断的主观要件是行政权力的滥用。”[4]有学者也认为,“反行政性垄断实际上就是反行政权力的滥用。”[5]就地方行政权力域外效力的行政性限制竞争而言,行政权力的滥用是其一种必要手段,没有滥用职权的行为,也就不足以构成这种限制竞争的必要条件。但如果是行政权力对第三地的商品进行干预时,一方在对方行政权力介入之后,为了本机关的利益(如创收),抢先以较低的处罚,或应第三方的厂家的要求而作出上述决定(厂方避免另一方作出更严厉的处罚),这就明显是权力寻租及滥用职权的范畴了。
在法律层面上,这也体现了市场规制法和行政法的关系问题,就这种行政性限制竞争而言,滥用职权的外延是大于行政性竞争的,置言之,滥用职权是一般规定的方面,行政性限制竞争是特殊方面,两者是一般和特殊的关系,通过行政性限制竞争,也同时可窥见行政法和市场规制法之间的一般和特殊之间的关系。
三、地方行政权力域外效力的行政性限制竞争的法律规制:必要性和途径
表面上看,地方行政权力域外效力的行政性限制竞争仅在个体上发挥作用,其危害不及传统行政性限制竞争的主要以抽象行政行为所产生的影响那么大,或者人们应该将地方行政权力相互之间的和谐相处视为当然,毕竟权力存在的宗旨都是为“大写”的人民而服务的,但不可否认的是,这种现象在现实中是大量存在的,在当前财政体制等制度的安排下,不可能对地方性的行政权力抱有过高的期望,实际上,分割的地方性行政权力本身就是为了谋求地方性利益而合法存在的,然而拥有权力就会滥用,“在权力未受到控制时,可以将它比作自由流动、高涨的能量,而其结果往往具有破坏性。”[6]行政权力亦是如此,在地方行政权力域外效力的行政性限制竞争中,地方性行政权力的滥用是为了谋取地方利益,但这种滥用权力的行为导致了两个行政权力之间的“内讧”,最终损害了国家整个行政权力的威信,提高了经济运行的成本,扭曲了了社会资源的配置,带来了公共福利的损失,并损害了消费者的利益,出现了行政权力在管理市场活动中的不效率。同时,这种行政性限制竞争直接作用在个体上仅仅是个表象,在本质上,它通过对本地商品这个个体在域外提供保护,但它保护行为的效力却最终落实在外地与该商品相竞争的同一商品和类似商品上,如果该外地此种商品单一,则该限制竞争行为其影响就是特定的,而如果次地商品种类繁多,则是其效力的影响力就很不特定了,因此,作为地方行政权力域外效力的行政性限制竞争,其实际上表现了具体行为和抽象行为的双重特征。因而,立法上对该种行政性限制竞争行为有规制的必要。