四、担保法律制度需要体现证券交收担保机制的特殊性
金融之本在于资金的融通和流动,而要保障资金融通和流动的顺利实现,则离不开有效的担保法律制度。在无纸化证券交易过程中,交易一方或各方不能按照约定条件足额、及时履行交收义务,其负面效果不只及于传统交易中的对方,由于实行中央对手方(CCP)交易制度,个别当时人的违约风险往往会演化成系统性的证券交收延迟或交收失败,在这里,违约风险呈明显的“敞开性”特点。防范和管理结算风险决定了证券登记结算系统的稳定连续运行,决定了证券交易能否得以最终完成,也决定了整个证券交易系统的安全。在证券交易结算中引入全面的担保机制,将最大限度的防范结算风险。无纸化证券交易条件下的“担保体系并不限于一般
担保法意义上的担保,指为确保证券交易结算的顺利完成、确保证券与资金的交割交付而制定的有关机制,特别是在交收违约发生之后为确保交收完成的保障机制,这种机制的核心要素在于在义务人的财产之上设置了某种他人权利,特别是中央登记结算机构的权利。……所以在某种意义上,这种担保机制并非为了中央结算机构自身利益,甚至可以说在结算关系上中央结算机构没有自身利益。”[6]事实上,建立在一对一的传统交易模式基础之上的担保法律制度,无法满足无纸化证券集中交易结算对于建立一揽子担保机制的需要,现行担保法律制度并没有表现出对于无纸化环境的完全适应性。
一是关于担保的成立强调订立书面的合同。而在集中交易的证券领域,书面合同的双方合意是不可能实现的。因此,无纸化证券的交易结算关于担保的设立大多以业务规则先行的方式解决。当事人一旦进入交易,即被视为接受交易结算规则,而无需另行签订单个的书面合同。因此有必要以专门的法律规定来确认以规则方式解决一揽子担保成立的效力。
二是担保的具体实现形式偏于单一。《
物权法》仅规定质押以登记方式生效,而在当前的证券交易结算实践中,不同的交易品种的担保实现方式有一定程度的差异,有过户、有登记、有控制、有提交。如旧国债回购交易中,以回购登记为担保设立要件;而新回购交易中则为担保国债转入质押库为担保设立要件;交收担保品则以担保品提交入库作为担保成立要件;对于存在自营及经纪业务的结算参与人,客户资金交收账户不足时,登记结算机构可以直接动用自营账户内证券完成交收。因此在当前的实际证券交易结算中,担保物权具体实现形式需要有相应法律的专门解释规定。