受贿型犯罪侵害的法益何在,历来有以下学说:一是特定主体(国家工作人员、公司、企业或者其他单位的工作人员)广义上的“职务行为的不可收买性”说,[2]因为特定主体一旦收受作为对价的利益,其职务行为的公正性就会受到怀疑,至于其职务行为本身是否正当在所不问。二是职务行为的公正性说, 即收受贿赂以后必须不正行使职权的,才构成本罪。三是信赖保护说,认为受贿型犯罪侵害了公务、职务行为的公正性和社会对这种公正性的信赖感。[3]特定主题的职务行为,对于国家立法、司法、行政作用的正确发挥、公正运用不可欠缺,对于市场经济的规范发展至关重要,特定主体为他人谋取了利益,其他人没有得到这种利益,但是仍然要承受职务行为不正行使的后果,所以,商业受贿罪的保护法益首要的是职务行为的公正性。同时,即使职务行为是公正行使的,与职务相关联的特定主体如果收受贿赂,国民对公务、职务行为的信赖感也会丧失,公务、职务行为的正确行使就受到损害或者会产生这种危险。为确保职务、公务的公正性、不可收买性,就要将本罪的保护法益解释为社会对职务行为的公正性及信赖感(信赖保护说)。[4]我认为,信赖保护说是合理的。因为“公职人员执行公务,本应就事论事,公正无私,而能获得社会大众的信赖,但因其贿赂行为的存在,而使这种信赖为之消失,并进而导致国家威信的损伤。这种信赖或威信不必等到公职人员已实际收受不当利益,而是在公职人员对外表示其有收受不当利益的意图,足以使他人感到公务行为的可收买性时,即已受到损伤”[5]。
但是,无论在商业受贿犯罪的保护法益问题上,坚持何种学说,都不应当得出法益受侵害,犯罪就达到既遂的结论。我的理由在于:一方面,在很多时候,法益遭受现实的侵害,犯罪就是既遂。但是,不排除法益受侵害,行为仍然属于未遂的情况。这主要是因为被害人的法益是否受损,是从第三人的角度,进行客观的事实判断;而犯罪是否既遂,是从行为人的角度分析问题,考虑其行为是否造成法定结果。法益受损和法定结果发生之间,并不是一一对应的关系所致。例如,故意杀人罪的保护法益是生命权,甲对乙开枪,击中乙的大腿部位,乙流血不止,但并未死亡。很难说甲的法益没有受到侵害或者威胁,但是,乙仍然不能成立既遂。又如,A进入B的家里,试图盗窃(而非毁坏)B价值连城的古董,但在搬动该古董时,因为疏忽,致使古董被摔成碎片,A赶紧逃离现场。我们不能说A的行为没有造成法益侵害,但也不能说A构成盗窃罪既遂。由于我国刑法并不处罚过失毁坏财物罪,A的行为只能成立盗窃罪未遂。商业受贿罪也存在同样的问题,行为人收受贿赂,公务、职务行为的公正性和社会对这种公正性的信赖感这种保护法益会受到损害,但是,如果行为人试图通过受贿行为取得贿赂物的结果并未发生的, 也只能成立犯罪未遂。另一方面,法益遭受侵害或者威胁,在有的情况下是犯罪成立标准,而非犯罪既遂标准。危险犯是与实害犯相对称的一个概念。危险犯的危险只是一种造成危害结果的可能性,无论这种危险是抽象危险还是具体危险,它都不能等同于狭义的危害结果本身,因此危险犯不是结果犯。危险犯的成立标准和既遂标准是不同的概念, 犯罪成立在前,犯罪既遂在后。预备犯在符合预备条件的情况下也是犯罪, 但符合预备犯成立条件显然不符合犯罪既遂条件。犯罪未遂、中止也都成立犯罪,但绝不意味着犯罪成立就是犯罪既遂。行为实施完毕,并且产生危险的,可以成立危险犯。危险的出现只是犯罪成立条件而不是既遂的条件,因此,不能认为产生危险就是危险犯的既遂。既遂是犯罪成立之后才考虑的问题, 如果认为危险出现就是犯罪既遂, 就会出现尚未出现具体危险也成立危险犯的结论,这和危险犯的本质相冲突。事实上,危险犯本身就是未遂犯,与其相联系的实害犯属于既遂犯。[6]商业贿赂的受贿人向他人提出勒索的要求后,对方告发的,或者因为诸种原因在实际取得贿赂物前案发的,公务、职务行为的公正性和社会对这种公正性的信赖感虽未遭受现实侵害,但受到了威胁,法益受损的事实存在,但由于行为人并未由此取得贿赂物,只能成立受贿犯罪的未遂。