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外国仲裁机构在中国内地仲裁不可行


【作者简介】
李健,复旦大学法学院。
【注释】关于该案的案情和相关评论,可参见赵秀文教授的系列论文:《论ICC国际仲裁院裁决在我国的承认与执行》,《法学》2005年第6期;《外国仲裁机构裁决不等于外国仲裁裁决》,《法学》2006年第9期;《非内国裁决的法律性质辨析》,《法学》2007年第10期;《从旭普林公司案看我国法院对国际商事仲裁的监督》,《时代法学》2007年第12期等。
参见康明:《商事仲裁服务研究》,法律出版社2005年版。此书是作者在其博士论文《论商事仲裁的专业服务属性》的基础上完成的。
参见陈治东:《国际商事仲裁法》,法律出版社1998年版,第6页以下。
这一点目前尚有争论,至少我国在目前实践中的认识是模糊的,仍存在着仲裁机构是司法机构、行政机构、民间机构等不同看法,其中认为仲裁机构属于民间机构是主流观点。认为仲裁机构属于民间机构的看法,事实上并不排斥其成为商业主体的可能性,认为其与其他民间机构、公司、企业在法律地位上并没有什么实质的不同。在市场经济条件下,仲裁机构发展成为商业主体,恰是仲裁机构生存的前提,商事仲裁既然是服务就存在选择,而选择则导致服务产生流动性,在服务市场逐渐统一的情况下,商事仲裁需求必然向独立、公正、高效率的仲裁服务提供者那里集中。现实中,已经出现了“营销仲裁”的观念。一些国家或地区把国际商事仲裁作为一种服务来经营,努力吸引国际商业活动的当事人将他们之间的纠纷在自己国家或地区仲裁解决。参见董世忠:《国际商事仲裁理念的最新发展》,载中国国际经济贸易仲裁委员会与中华仲裁协会2003年10月30日在重庆联合举办的“海峡两岸经贸仲裁研讨会”文件。
这里区分这两类费用,目的在于彰显其中的商业属性。
马克思:《剩余价值学说史》第1卷,人民出版社1975年版,第456页。
同前注,康明博士论文,第33页以下。
商事仲裁虽具有服务的可交易性,但因其标的的特殊性,即处理争议,使得争议的处理还需要有利于商业层面的和谐、社会经济秩序的稳定,因此,又具有一定的公益性,服务的提供者不应仅以追求营利为目的。
同前注,康明博士论文,第39页。
张斌生主编:《仲裁法新论》,厦门大学出版社2002年版,第5页。
参见胡滨斌:《仲裁的法理分析——兼论仲裁服务与〈服务贸易总协定〉的关系》,《行政与法》2006年第4期。
有三点需要说明:(1)这里只讨论实际是否开放的问题,而不考虑是否应当开放的问题。(2)在我国,涉外商事仲裁,一方当事人是外国的,或某一仲裁事项与外国相关联,根据仲裁的基本原理,在什么国家、什么地方进行仲裁,以何种方式进行仲裁,在哪个仲裁机构仲裁,选择什么人为仲裁员,则由争议当事人协商来确定和选择,任何国家的法律和国际公约均予以承认和保护,不应存在市场开放与不开放的问题。(3)两个中国法人是否可以在中国境外进行仲裁,事实上也属于国内商事仲裁服务市场的开放问题,虽然也属于国际服务贸易,但相对来说“可能”无法限制——如果没有其他违法情形的话。这个问题本文也不做讨论,可参见我国《合同法》第128条和第53条
2003年11月3日,在由国际商会中国国家委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会和美国高特兄弟律师事务所联合在北京举办的国际仲裁研讨会上,ICC仲裁院主席Robert Briner先生做此表示。
王生长:《国际商会仲裁院能否在中国内地进行仲裁?》,《仲裁与法律》2003年第6期。
同前注,赵秀文的系列论文。
同前注,康明博士论文,第194页以下。


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