商事仲裁的专业服务在大的范畴上属于法律领域中的专业服务,这一点已得到社会的广泛认可。例如,我国香港特别行政区已明确把商事仲裁作为一项法律服务领域中的专业服务予以大力推介。不仅如此,香港特区政府还专门制定计划在资金上对于包括商事仲裁在内的专业服务设立总额为l亿元的资助,每个项目的最高资助额定为200万元,以提升香港的专业服务水平。世界上其他国家和地区的仲裁机构也都认为仲裁是一项专业化服务,如西班牙的仲裁与调解机构明确表示它们的仲裁和调解为商业协会、机构和政府提供专业化服务。在我国,商事仲裁作为服务贸易的认识也已经出现,例如在云南省政府网站的有关文件中明确将商事仲裁与服务业中的保险业同归为“重要的专业中介服务”类。[9]
商事仲裁在大的分类归为法律服务,进一步说明了它的服务属性,只不过更具有特性,因为“作为服务贸易的一种形式,法律服务具有着不同于其他服务形式的特征,法律服务正是通过自身来为包括其他服务形式的各种经济活动服务的。”[10]
第五,国际商事仲裁不属于公共服务。上文的论述已经表明,国际商事仲裁是一种“私人”的服务。但仍有观点认为,仲裁属于公共服务性质。[11]其主要理由是:社会的总服务供给可以分成私人服务和公共服务两部分。如果一个社会服务的生产过程中有政府以某种方式介入,如财政资金、产权或特许等,并在某种程度上贯彻着国家意志,那么就属于公共服务,而现代仲裁制度是国家和市民社会妥协与合作的产物,这使仲裁与国家权力发生密切联系,故根据上述对公共服务的界定,仲裁是带有公共服务性质的服务。事实上,这个观点并不能成立。现代社会从来没有纯粹的自治的“市民社会”,“市民社会”中几乎所有的私人的外在行为都在税收国家的保障之下,或者说,任何私人提供的服务者必然有政府“以某种方式介入”,但不能说任何私人服务又都是公共服务。这表明是否是公共服务,政府的介入存在着一个“度”的问题。笔者认为,现在各国对仲裁的介入,恰恰在保持仲裁作为商事服务的限度之内。即使在我国,国家直接干预仲裁收费,也不能改变仲裁作为商事服务的性质。
三、外国仲裁机构不得在中国内地进行国际商事仲裁
综上可见,既然国际商事仲裁属于商事性法律服务的一种,那么外国仲裁机构在中国内地进行的仲裁就是一种国际服务贸易活动。在国际法层面上就应当受到WTO《服务贸易总协定》的调整,但我国并未承诺开放外国仲裁机构在中国内地从事商事仲裁服务贸易;而从国内法层面上看,根据我国《仲裁法》和《民事诉讼法》的规定,外国仲裁机构也不得在我国内地进行国际商事仲裁。
(一)我国并未承诺对外国仲裁机构开放内地仲裁服务
仲裁是商事服务贸易的重要领域,根据WTO的《服务贸易总协定》以及中国的承诺,中国是否已经开放了仲裁服务市场呢?[12]