五、结论
在成文法漏洞不可避免的情况下，直接适用法律原则、甚或法官造法都是一种必然，否则，法官在大量纠纷面前就会束手无策。大量的社会冲突与纠纷如果不能通过正当的司法程序得以解决，这样的法院和法官多少就会令人失望，一旦人们对法律的失望通过对法院与法官的失望和渲泻表现出来，其危害就存在着扩大和加剧的危险，因为这种危险情绪最终会动摇法治制度的根基。
面对疑难案件，法官应当、而且有义务具体化法律原则、有义务解释法律和进行漏洞填补。反对或担忧者必定会说，当前中国的法官素质太低，照本宣科也常常含歪了经，如果允许或鼓励他们直接诉诸法律原则或漏洞填补，可能会形成法官的擅断甚至专制。这种担忧与反对固然是理智的，但是我们不能无视法官在中国当前司法改革中的积极努力，在许多方面，法官已经走在了立法和法学的前面，[24]一味的反对或者担忧不仅是对他们职业特性的漠视，久而久之，也会扼杀他们的职业使命感，使法律失去进步的动力。就如同我们面对一个蹒跚学步的孩童，是因为他的稚嫩、举步不稳而不让他“走”，等长大以后再说呢，还是给他提供必要的支持，使他尽快学会“走”路更好呢？结论应该是不言而喻的。
【作者简介】
刘治斌，男，法学硕士，西北政法学院法学研究所副教授，法律硕士研究生指导教师。
【注释】 Max，Weber，Economy and Society：An Outline of Interpretive Sociollgy ，vol.1，311.参阅郑戈：“韦伯论西方法律的独特性”，载《思想与社会》第1辑，上海人民出版社，2001年。
政策虽然不是法律，但是在中国的法治秩序建构中却有着特殊的意义，在立法宜粗不宜细的新时期法治建设中，政策往往是对粗线条法律的最好补充。在我国社会和经济生活中有着重要作用的《
民法通则》第
6条就明确规定：民事活动必须遵守法律，没有法律规定时，应当遵守国家政策。
张静：“土地使用规则的不确定：一个解释框架”，《中国社会科学》2003年第1期。
黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第509页。
葛洪义：“法律原则在法律推理中的地位和作用”，载《法学研究》2002年第6期。
参见王甘霖：“‘第三者’为何不能继承遗产”，载《南方周末》2001.11.1第10版。从该文中我们还得知本案审理中，法院审判委员会还存在着另一种意见，认为遗嘱合法有效，应当按照《
继承法》的规定，支持原告张学英的诉讼请求。可见对本案应当如何裁判，并不是不存在异议。引起审判委员会内部意见分歧的原因，也并不是由于对法律本身的不同理解，而是由于对该起遗赠纠纷案件背后的事实的是否符合道德和“良好社会风气”的不同认识。可见，案件的判决结果其实并不在于法律的具体规定如何，而在于持不同意见法官人数的多少。
葛洪义：“法律原则在法律推理中的地位和作用”，《法学研究》2002年第6期。
典型的事例如2002年8月18日晚，陕西延安市一对夫妻在家看黄碟时，被该市公安局宝塔分局万花路派出所民警刑事拘留。一时间在社会上引起强烈反响，一些专家学者也纷纷发表谈话，对警方行为进行批批评，认为“公权不应该随意干涉私权空间”。参见江雪、张小斌：“夫妻看黄碾案续：男事主被拘全国反响强烈”，载《华商报》2002年10月25日。在2001年修订《
婚姻法》过程中，也有一些声音呼吁应增加追究“第三者”法律责任的内容。这些事件实际上反映了一部分人将道德完全法律化的努力，是法律工具主义思想在现实中的具体表现，如此的泛法律化努力，最终只会导致法律的专制。
参阅《
婚姻法司法解释及相关法律规范》，最高人民法院民事审判第一庭编，人民法院出版社2002年版，第22页。
郑成思：“走在立法与法学前面的法官”，载《知识产权办案参考》，最高人民法院民事审判第三庭编，中国方正出版社2001年第一辑，第10页。
