当然,对于法官在裁判中置法律的具体规定于不顾,径“向一般条款逃避”的行为,则是绝对不能容许的。我们不妨也来讨论一下“第三者遗产继承”案,如果抛开该案所涉案件事实的道德是非,则该案在适用法律上所涉及的关键问题就是:原告主张权利所依据的遗赠协议是否有效?要对此问题给予肯定或否定的回答,一是看该协议是否形式有效,即遗赠人是否属完全行为能力人、遗赠人意思表示是否真实、协议是否以法律所要求的格式和证人见证的情形下签署;二是看该协议内容是否有效,即遗赠人在遗赠协议中处分的是否属于其个人所有的财产、是否因此而损害了其法定继承人的利益、受遗赠人是否按照协议尽到了对人遗赠人的照顾义务、是否为获得遗赠而侵害遗赠人的生命健康或其他合法权益?很显然,本案中受遗赠人与遗赠人之间是否存在不能为一般的社会伦理和道德观念所容忍的两性关系,无论如何不应该进入法官的视野,更不应该依此作为裁判的理由。本案争议的法律问题,完全可以依据现行有效法规范的有关具体条款予以解决,完全没有必要诉诸于某种道德价值。法官应当是中立、公正的裁判者而不是道德的卫士。
法律适用上的另一种倾向是道德的法律化,这种倾向同样值得警提。虽然目前我们还没有这方面司法案例,但在执法以及立法领域,将道德问题法律化的主张还是有着比较大的影响。[22]道德法律化在理论上也并不是纠缠不清的,然而,在现实生活当中,要使道德与法律保持适当的独立却并不那么容易。现实生活中的人们,由于受前见的影响,即使那些最具理性的、最需要压制自己个人情感而必须恪守法律的法学家和法律家,在为某一判断时,也往往难以做到价值中立,争论和分歧也就常常因此而起。
实际上,最高法院也并不是不加区别的一律反对依据《
婚姻法》第
4条:“夫妻应当互相忠实,互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼,互相帮助,维互平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”的规定提起的诉讼。最高法院在2001年12月25日公布并于12月27日起施行的《关于适用<
中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》(以下称《解释》)第3条确实有这样的解释:“当事人仅依
婚姻法第
四条为依据提起诉讼的,人民法院不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉。”可是我们还注意到,最高人民法院民事审判一庭在“《解释 》起草说明”中称,
婚姻法第
四条是倡导性条款,是以立法形式明确告知公众,我们倡导什么样的婚姻家庭关系,实践中,当事人不得单独依此条规定提起诉讼;[23]意味着“单独依此条规定”控告妻子或丈夫对自己不忠实在目前不可行;但该“说明”同时还指出,如果当事人援引本条与其他有关离婚、过错损害赔偿的条款一起提起离婚诉讼,则并无不可。