在民事法领域，现行法律立法时已经预见到了法律漏洞的存在是不可避免的客观事实，司法在发挥其定分止争的功能时，法官即使在法无明文时也应当扮演公平、正义的裁判者的角色，对当事人的纷争居间作出中立的裁判。但是，这并不意味着在法无明文规定的情况下，法官可以肆意妄为，他还必须服从于法律的权威。由于现实生活当中的纷争千变万化，立法者不可能一一预先予以洞见，制定法律时只能对法官面对这类案件该如何行为作原则性要求，而不可能做具体规定。这类原则不仅是现实的、存在的，而且是有约束力的，法官在进行案件裁判时必须服从的。例如瑞士民法（1911年）第1条规定，法院裁判案件无法律规定时，依习惯，无习惯时，法院应斟酌稳妥的学说与判例，自居于立法者的地位而为裁判。奥地利民法（1811年）第7条规定：民事案件不能依法律的条文而为裁判时，得类推适用其他法律。无其他法律可类推适用时，则依自然法律原则处理。法国1804年民法第4条也规定：法官不得以法律无规定而拒绝审判。我国台湾地区民法第1条规定：民事，法律未规定者，依习惯，无习惯，依法理。这些规范性内容，都是一种原则性规定，当属于有约束力的法律原则无疑。我国《
民法通则》第
6 条规定：民事活动必须遵守法律，没有法律规定的，应当遵守国家政策。也应当属于一种原则性规定。显然，法律仅仅是规则的观点，确实难以说明实在法律体系之建构。分析法学为其他西方法学流派所垢病的主要原因也正在于此。
【作者简介】
刘治斌，男，法学硕士，西北政法学院法学研究所副教授，法律硕士研究生指导教师。
【注释】 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第509页。
葛洪义：“法律原则在法律推理中的地位和作用”，载《法学研究》2002年第6期。
参见王甘霖：“‘第三者’为何不能继承遗产”，载《南方周末》2001.11.1第10版。从该文中我们还得知本案审理中，法院审判委员会还存在着另一种意见，认为遗嘱合法有效，应当按照《
继承法》的规定，支持原告张学英的诉讼请求。可见对本案应当如何裁判，并不是不存在异议。引起审判委员会内部意见分歧的原因，也并不是由于对法律本身的不同理解，而是由于对该起遗赠纠纷案件背后的事实的是否符合道德和“良好社会风气”的不同认识。可见，案件的判决结果其实并不在于法律的具体规定如何，而在于持不同意见法官人数的多少。
葛洪义：“法律原则在法律推理中的地位和作用”，《法学研究》2002年第6期。
典型的事例如2002年8月18日晚，陕西延安市一对夫妻在家看黄碟时，被该市公安局宝塔分局万花路派出所民警刑事拘留。一时间在社会上引起强烈反响，一些专家学者也纷纷发表谈话，对警方行为进行批批评，认为“公权不应该随意干涉私权空间”。参见江雪、张小斌：“夫妻看黄碾案续：男事主被拘全国反响强烈”，载《华商报》2002年10月25日。在2001年修订《
婚姻法》过程中，也有一些声音呼吁应增加追究“第三者”法律责任的内容。这些事件实际上反映了一部分人将道德完全法律化的努力，是法律工具主义思想在现实中的具体表现，如此的泛法律化努力，最终只会导致法律的专制。
参阅《
婚姻法司法解释及相关法律规范》，最高人民法院民事审判第一庭编，人民法院出版社2002年版，第22页。
原则作为有实效的法律被遵守并不在于其能满足某种现实的目的，而在于它能满足某种价值的需要。制定法的人为创制性以及其所承担的定纷止争的功能，需要它具有客观性、确定性和合法的形式，而宣称价值中立就是它最好的手段。德沃金的法律原则虽然解决了疑难案件裁判的法律难题，但是它同时也让人们发现了所谓价值中立的虚幻。德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版 ，第41页。
葛洪义：“法律原则在法律推理中的地位和作用”，《法学研究》2002年第6期。
参阅黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第509~510页。
在我国，作为裁判依据的法律规范与司法裁判文书中可以援引的法律规范并不是完全相同的。司法机关针对法律的具体适用常有大量的司法解释，这些司法解释不仅对司法审判活动具有指导意义，在多数情况下，它们事实上就是法院对案件裁判的依据，但是，这些司法解释在正式的司法裁判文书中一般鲜为法官直接援引。
参见陈旺：“不能赋予‘忠诚协议’强制执行力”，南方网2003年1 月3日
www.southcn.com>）。
本案原告杨尔特于1996年8月15日患白血病，因家庭经济困难，无力医治，向社会求助。在有关领导的建议下，被告教育局和教育工会以原告的名义发出倡议书，倡议全县师生为原告治病募捐，先后收到30个单位的捐款40482．05元，均出具了“为杨尔特募捐款”的收据。1996年12月3日，杨旭成（原告父亲）从教育局领取1万元。1997年8月13日，教育局付给患白血病的学生罗倩倩4000元、寇鹏7000元、杜明7000元和教师董程4000元，下余8000余元存入银行。一审法院经审理认为，教育局和教育工会在明知杨尔特的病仍需继续治疗，由于经济状况困难，还需社会大力援助的情况下，凭借暂时占有这笔捐款之机，违背捐赠人的意志，只将募捐款中的1万元付给杨尔特，下余30482．05元挪作他用，其行为违背了《
中华人民共和国民法通则》第
4条关于诚实信用原则的规定，实属不当。判决被告败诉。参见《最高人民法院公报》1998年第1期。
葛洪义：“法律原则在法律推理中地位和作用”，载《法学研究》2002年第6期。
我理解葛洪义教授之所以强调法律的“规则之治”，是因为担心在中国的现实条件下，如果允许法官在裁判案件时，可以通过法律原则的“具体化”来适用法律，不仅有着来自法官自身条件的限制，也存在着理论和法律技术上的困难，搞不好可能会由规则的“治理”沦为“法官个人的专制”。也许，在缺乏法治传统的中国构建现代法治秩序，确实不能不走过一段严格“规则主义”治理的路程。但是在理论上，并不能因此就忽视“法律原则”在法律适用中的作用，亦不能无视“规则”与“原则”两者之间的差别。
