事实上,法院直接适用法律原则对案件进行裁判也并不总是像“第三者遗产继承”案、“忠实协议”案一样,会遭遇合法性的质疑,法学界和法律实务界有时也会对法律原则的适用表现出它的宽容和大度。1997年在杨尔特诉礼泉县教育局和教育工会案[12]中,法官依据《
民法通则》第
4 条判决被告败诉,并没有招致太多的反对,也没有人提出该案援引《
民法通则》(第
四条)“基本原则”作为裁判依据是否有背法理的问题。究其原因,可能是该案判决结果符合一般大众的同情弱者、言而有信的基本伦理和价值观。此案判决在当时也并没有引起法学界与法律实务界在基本立场上的分歧,但实际上,该案在当时也许是最应当引起争议的案件,因为在当时的情况下,它可能是司法实践中法官单独援引法典中的基本原则判决的极少数案件之一。在此前乃至到现在,法典中基本原则不可诉的观点在我国法律实务界和法学界都还是一种主流观点和立场。
关于制定法中“法律原则”的性质,葛洪义教授认为,我国法律中以成文形式明确规定下来的有关基本原则,一部分是宣言性的东西,没有确定相应的权利义务,并不具有法律的约束力;一部分虽然经具体化后有明确的权利义务内容,具有法律效力,但也是属于法律规则范围,它们是更为原则、更为灵活、更富有弹性的规则。也许我们可以这样理解,葛洪义教授认为目前我国法律中能够作为裁判依据的原则是不存在的,它们要么不是原则(因为没有约束力),只是一种宣言;要么是法律规则(是有弹性的法律规则)。[13]不知道按这样的观点,
刑法分则的量刑幅度的规定,算不算是有弹性的规则?如果算,那么,有法律实效的原则与法律规则之间就不存在质的区别。这显然不是一种事实描述,而只是一种理解性的表达。
如果我没有误解葛洪义教授的观点的话,在他看来,只有内容清晰、范围确定的规则才可以称之为法律。法典中没有明确权利义务的“基本原则”只是宣言性的,由于这些“原则”没有确定的内容,无法加以具体化,因而是没有法律约束力的。有效法律必须是有约束力的,这些没有约束力的“基本原则”自然不能称之为法律了。而那些有法律效力的“基本原则”由于其有明确的权利与义务,因而在性质上属于法律规则。结论自然是法律就是有约束力的规则。[14]在形式上,没有任何人会否认法典中总则部分的有关条文不是法律。实际的问题是,我们需要明确,法律中的这类条文能不能作为裁判案件依据的“法律”被援引?要给这个问题一个明确的答案还是比较困难的:在刑事法领域,对于禁止法官援引没有明文的法律规则以外的规范性内容裁判案件,应为一个“原则”基本上是没有什么异议的,诸如“法无明文不为罪”、“罪刑法定”、“罪责一致”等内容都表达了这一价值;但是在民事法领域,“法官不得借口法无明文而拒绝审判案件”同样也是一个被普遍接受的“原则”,大多数国家也往往采用立法的方式将该原则所表达的内容规定在总则或前言部分。