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论法律原则的可诉性(上)

  
  显然,法官应当“依法裁判”的“法”不是指我国法学理论研究中所谓广义的法——一切具有拘束力的规范性内容;而是指那些可以作为裁判依据、[10]甚至可以进一步限定为能够在司法裁判文书中被直接援引的法律条文。在历史上,我国是一个具有成文法传统的国家,近代开始的“变法”活动,也主要受有浓厚大陆法传统的日、德、法等国家法律制度和法律文化的影响。在思想上,由国家制定并以成文方式存在的现行有效法规范,是唯一正式、且可作为裁判基准的法律渊源的观念深入人心。可是,成文法律在立法体例上的结构是复杂的。在形式上,它有总则、分则、附则之别;在实质上,同一法律中的不同条文由于在法律体系中所处位阶不同而在实际操作中亦被区别对待。在法律适用上,就出现了同为制定法规范内容的法条,一些被看作是实际有效的法律,一些则不被认为是实际有效法律(不能作为裁判依据,就不是实际有效的)的令人迷惑的现象。法典中“法律原则”不可诉的观点就是对这此现象的直接反映。

  
  在法学理论研究和法律实务中,人们关于“什么是法律”的认识,有时是含混不清的。特别是可以在司法裁判文书当中被援引作为法官裁判案件根据的“法律”是什么,就更为模糊。从理论架构上来看,我国法学界一般把法律规则、法律原则、法律概念共同作为法的要素来进行分析,这种分析显然是针对“法律”的内部联系和结构的,它有助于人们对法的本体的认识。但是,它并没有、也不可能因而在实在分析的层面,对以条文化方式存在和表现的制定法作有效(可被援引)或无效(不可援引)的区别。我们在理论上承认法律原则为法规范的要素之一,并籍法律规则与法律概念共同构成了法律体系的大厦;实践中又认为法律原则由于不具有确定的权利义务内容、或因其是宣言性的而不宜作裁判的依据,显然是矛盾的。也许,我们可以把法律原则看作是一种立场、一种态度、一种宣言,它宣告什么是法律所追求的,什么是法律所反对的。从形式看,它宣告的内容是不确定的,模糊的;远不如一个对机动车辆每小时40公里时速限制的规则明了。但是,这并不意味着法律原则没有具体、确定的内容,法学理论和法律实践的历史已经证明了,特定法律方法(解释的方法、推理的方法以及论证规则等)能够使法律原则变得具体、确定而为人们所接受。一般来说,法律原则存在的地方,也是法律与道德难以界分的地方,是法律最容易被道德化的地方。作为司法者来说,当他面对一起介于法律与道德之间的案件时,他作出法律判断应当把握法律的尺度,尽可能做到价值中立,避免法律道德化或者将道德问题法律化。


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