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论法律原则的可诉性(上)

  
  对我国实在法规范中的“法律原则”如何看待的问题,既包括对“原则”本身存在的形式的不同认识:“原则”是在成文法律中明确规定的还是要通过适用法律者去发现的?也包括对法律原则效力的考察:“原则”具有法律的规范拘束力(实效)还是没有拘束力而不得在司法裁判中援引?法学理论界中对此鲜有专门讨论。台湾地区学者黄茂荣先生认为法律原则存在三种样态:(1)作为法律明文规定的原则,是指直接存在于宪法,其他制定法、甚至习惯法之中的原则规定;(2)作为法律基础的原则,这类法律原则是指虽然并不以原则的型态已经被宪法或其他法律所明确规定,但却是宪法或其他法律规定的规范基础;(3)作为法哲学基本价值的法律原则,这些原则既不在宪法或其他法律的明文规定之中,也不能从宪法或其他法律规定中推导而出。这些原则高居于法律之上,基于现代法治国家对于法律基本价值的要求,而具有了规范上的意义。(诸如正义、自由、公平、秩序等)[9]笔者认为法律原则不仅是制定法规范之一种,而且具有规范意义的拘束力(法的实效)。理由有二:(1)从立法角度看,受大陆法传统影响的国家在制定法律时,通常设有总则一编(或章),总则部分的法律条文,并不以明确的权利义务的设定为内容,一般只表明该法典的立法依据、立法目的、基本原则及其适用范围。如果不承认总则部分的“基本原则”具有法的实效,而只具有宣言或者教化的意义,那么这既不是立法的任务,也不是法律所应有的内容;(2)不承认以条文形式明确规定的“法律原则”的规范效力,就意味着鼓励在法律适用中的“活法”观念。因为面对疑难案件的法官,为程序法所迫而不得不冒险裁判时,必然会诉求政治或一般的道德理论作为其裁判依据。“活法”观念的张扬或者对依此行为的法官行动的默许,在当代中国的司法实践中,比在法律规则涵摄不到的情况下要求法官受明确规定的法律原则约束更令人担忧,毕竟确定的原则还会对法官的判断形成必要的约束。

  
  二、法律原则的可诉性

  
  不知从什么时间起,在我国法学界与法律实务界,法典中所谓的“基本原则”不可诉的观点一直居于主流的地位。这一观点最初形成于什么时间,在什么情况下、由谁提出却是不清楚的。许多法理学教科书在讲到法律适用时,对于司法者在为裁判时如何具体引用法律也鲜有论述。或许学者们认为这样的问题压根就不是一个理论问题,并不值得一提;或者是他们忽略了法理学研究中最重要的一个问题——什么是法律、特别是什么是可以作为裁判依据的现行有效法律?以至于在司法实践中,每遇到案件裁判不得不以法典中所谓的“基本原则”作为裁判根据时,或多或少总会引起一些争论。而这种争论又因为大多与具体案件事实的价值评判——也即一般的伦理和道德观相联,往往又直接以法律与道德的冲突为表现。这说明,人们一般所普遍认可的法官应当“依法裁判”的“法”,究竟是什么,在法律的适用中并不总是清晰可辨的。


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