比例原则的法律政策思维
陈朝建
【全文】
必须强调的是,本篇短文的后半段系属个人初浅见解,拟结合现有文献(如德国行政法学的看法),辅以法律政策的思维观点,重新审视“比例原则”的美国行政法观点,并将其适用所须考虑的政策思维做一简单的介绍。
一、比例原则的法律思维
盖从
宪法与行政法(公法学)的观点来看,“比例原则”(der Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit in Weiteren Sinne, The concept of proportionality)系要求立法、行政及司法之行为,在其手段与所欲实现之目的间,皆应有合理、适当及公允之比例关系,且不得不成比例,也就是“禁止过当”。
当代的公法学已强调本原则是防止国家权力滥用之“法治国家原则”(Rechtsstaatsprinzip, Der Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit)之一。德国学者Fleiner之名言曰:“警察不能以大炮打麻雀。”(Die Polizei soll nicht mit Kanonen auf Spatzenschiessen),以及中文古谚,如孔子曰:“割鸡焉用牛刀!”、而庄子曰:“以隋侯之珠,弹千仞之雀,世必笑之。”,其理亦同于“比例原则”之描述与最佳脚注。
我国目前行政程序法第七条规定,行政行为应依下列原则为之︰一、采取之方法应有助于目的之达成。二、有多种同样能达成目的之方法时,应选择对人民权益损害最少者。三、采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡。实务上,该条被视为“比例原则”的具体法文,强调任何执法行为,必须符合“目的正当性”、“手段必要性”及“限制妥当性”,若放回所有的立法、行政及司法行为观之,比例原则之内涵有三:
(一)目的正当性原则或适当性原则(Prinzip der Geeignetheit)。其意指所采取之手段必须适合其所追求之目的,始得谓之正当,而具有适当性。申言之,以法律为手段而限制人民权利,可达到维护公益之目的时,其立法手段始具有适当性;同理,任何行政手段之采择均须为合法手段,且应有助于目的之达成。
(二)手段必要性原则或最小侵害原则(Erforderlichkeit, der geringstmoegliche Eingriff, Prinzip der geringstmoeglichen Eingriffes)。其意指所采取之任何手段能达成目的,且无其它具有相同效力而不限制基本权之更佳手段时,始可谓其侵害最小,而具有必要性;申言之,于适当性原则获得肯定后,在达成立法或行政目的有各项手段时,应选择对人民权利侵害最小之手段,其手段始具有必要性,自亦可称为必要性原则。