所谓事实论意义上的变动形态,是指“非规范行为”[15]所引发的
宪法变动。所谓“非规范行为”,是指并非由实定宪法规范所能完全调整的行为,通常与超越实定
宪法秩序的政治行为存在较大的联系。根据西耶斯(Emmanue J. Sieyès)的制宪权理论,“制定
宪法的权力”(pouvoir constituent)与“被
宪法所制定的权力”(pouvoirs constitutés)须在原理上予以区别,[16] 相对应的,“非规范行为”的构成根据是否完全脱逸于实定
宪法秩序之外,可分为两个不同性质、不同层次的行为,一种是在突破部分规范内涵时仍试图以
宪法的基本架构为依据的各种权力的作用,另一种则是超越或游离于实定宪法规范之外的力量,[17] 施密特在其
宪法变动理论中也有意识地作了相类似的区分,
宪法废弃与
宪法废止基本上属于后一种意义上的非规范行为,而
宪法修改、
宪法打破、
宪法临时中止均被有意识的区分为尊重
宪法的情形和无视
宪法的情形,分别接近于这两类非规范行为。施密特对非规范行为引发之
宪法变动的偏爱,乃受决定于其学术立场:他指责纯粹法学为代表的传统
宪法教义学回避非常状态、只片面地描述了权力的法律面向的做法是在逃避现实,他恰恰认为“非常状态仍然可以进入法学,因为规范和决断两种因素均处于法学的框架之内。” [18] 其决断主义取向的
宪法思想,虽可谓是事实论意义上的宪法学研究的空谷足音。但现代宪法学关于价值通过非规范行为进入规范的变动形态,一方面,如胡锦光教授所言,它在“改革开放及新经济体制形成中,曾在一定程度上发挥过上述作用。但是,从社会总休发展方向及社会存在和发展的价值选择意义上说,非规范行为仍然是不可取的。” [19] 另一方面,如林来梵教授所言,在转型时期,没有必要完全视之“为宪政之畏途,一味笼统地否定‘非规范行为’”。[20] 简而言之,价值进入规范的此类方式不可无视但也不可过分仰仗之,因为更为重要的进入方式恰恰是另一类
宪法变动形态,笔者将之对称为规范意义上的
宪法变动,这是施密特的事实论意义的
宪法变动理论所没有关注的变动类型。
四、通过规范行为的进入方式规范意义上的
宪法变动,是指完全受实定
宪法秩序调整的规范行为所引发的
宪法变动,这种变动通常没有超越实定
宪法秩序,
宪法解释或
宪法审查活动是引发这类
宪法变动的典型情形。需要指出的是,并不是所有的
宪法解释或
宪法审查活动均产生
宪法变动的效果。如前所述,规范和现实之间的冲突在逻辑上会出现的两种结局是,“规范驾驭了现实”或者“规范让位于现实”。。前一类情形基本上是通过
宪法解释或
宪法审查活动实现的,在此情形下,规范内的价值形成了拘束力,但不发生规范外的价值进入了规范的问题;但通过
宪法解释或
宪法审查活动也可以实现第二种结局,从而产生价值进入规范的问题,申言之,释宪活动具有双重功能,不仅可以实现“规范驾驭了现实”的结果,这是通常情形;也可以成为“规范让位于现实”的一项途径选择。