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关于“价值是如何进入规范的”

  
  所谓事实论意义上的变动形态,是指“非规范行为”[15]所引发的宪法变动。所谓“非规范行为”,是指并非由实定宪法规范所能完全调整的行为,通常与超越实定宪法秩序的政治行为存在较大的联系。根据西耶斯(Emmanue J. Sieyès)的制宪权理论,“制定宪法的权力”(pouvoir constituent)与“被宪法所制定的权力”(pouvoirs constitutés)须在原理上予以区别,[16] 相对应的,“非规范行为”的构成根据是否完全脱逸于实定宪法秩序之外,可分为两个不同性质、不同层次的行为,一种是在突破部分规范内涵时仍试图以宪法的基本架构为依据的各种权力的作用,另一种则是超越或游离于实定宪法规范之外的力量,[17] 施密特在其宪法变动理论中也有意识地作了相类似的区分,宪法废弃与宪法废止基本上属于后一种意义上的非规范行为,而宪法修改、宪法打破、宪法临时中止均被有意识的区分为尊重宪法的情形和无视宪法的情形,分别接近于这两类非规范行为。施密特对非规范行为引发之宪法变动的偏爱,乃受决定于其学术立场:他指责纯粹法学为代表的传统宪法教义学回避非常状态、只片面地描述了权力的法律面向的做法是在逃避现实,他恰恰认为“非常状态仍然可以进入法学,因为规范和决断两种因素均处于法学的框架之内。” [18] 其决断主义取向的宪法思想,虽可谓是事实论意义上的宪法学研究的空谷足音。但现代宪法学关于价值通过非规范行为进入规范的变动形态,一方面,如胡锦光教授所言,它在“改革开放及新经济体制形成中,曾在一定程度上发挥过上述作用。但是,从社会总休发展方向及社会存在和发展的价值选择意义上说,非规范行为仍然是不可取的。” [19] 另一方面,如林来梵教授所言,在转型时期,没有必要完全视之“为宪政之畏途,一味笼统地否定‘非规范行为’”。[20] 简而言之,价值进入规范的此类方式不可无视但也不可过分仰仗之,因为更为重要的进入方式恰恰是另一类宪法变动形态,笔者将之对称为规范意义上的宪法变动,这是施密特的事实论意义的宪法变动理论所没有关注的变动类型。

  
  四、通过规范行为的进入方式规范意义上的宪法变动,是指完全受实定宪法秩序调整的规范行为所引发的宪法变动,这种变动通常没有超越实定宪法秩序,宪法解释或宪法审查活动是引发这类宪法变动的典型情形。需要指出的是,并不是所有的宪法解释或宪法审查活动均产生宪法变动的效果。如前所述,规范和现实之间的冲突在逻辑上会出现的两种结局是,“规范驾驭了现实”或者“规范让位于现实”。。前一类情形基本上是通过宪法解释或宪法审查活动实现的,在此情形下,规范内的价值形成了拘束力,但不发生规范外的价值进入了规范的问题;但通过宪法解释或宪法审查活动也可以实现第二种结局,从而产生价值进入规范的问题,申言之,释宪活动具有双重功能,不仅可以实现“规范驾驭了现实”的结果,这是通常情形;也可以成为“规范让位于现实”的一项途径选择。


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