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关于“价值是如何进入规范的”

  
  二十世纪上半叶,德国宪法学家、政治思想家施密特(Carl Schmitt)从宪法概念派生出来如下诸概念,[12] 作为对宪法变动的部分表现形态的列举,根据撼动实定宪法秩序的程度,它们依次是:(1)宪法的废弃(Verfassungsvernichtung),在废止现行宪法的同时废除宪法由以产生的制宪权,其典型的例子可见之于近代法国的资产阶级革命和当代的社会主义革命。(2)宪法的废止(Verfassungsbeseitigung),在废止现行宪法的同时保留宪法由以产生的制宪权,其典型的例子是1799年拿破仑一世的政变和1851年拿破仑三世的政变。(3)宪法的修改(Verfassungs?nderung),即修改现行宪法的条文,包括无视宪法宪法修改和尊重宪法宪法修改,后者尊重既定程序,是真正意义上的宪法修改。(4)宪法的打破(Verfassungsdurchbrechung),针对一个或几个特定的个别事例违反宪法,又不影响到该条款在其他场合下的效力。这也包括无视宪法和尊重宪法的打破,后者如在魏玛宪法下,当总统行使国家紧急权时,就允许这种宪法的打破。(5)宪法的临时中止(Verfassungssuspension),临时宣布一项或几项宪法法规无效,它同样包括无视宪法和尊重宪法两种情形。[13] 施密特上述经典理论中所列举的五种宪法变动途径,均属于不同程度地撼动了实定宪法秩序的较剧烈的变动形态,也构成了价值进入规范的较大规模进入方式。其中,宪法废弃不仅整体性地废弃了现行宪法秩序甚至革除本源性的制宪权,新的价值秩序在新的制宪权下得以整体性地进入规范;宪法废止则是保留了制宪权主体的前提下,以新的价值秩序整体性地更替了现行宪法秩序。此两者整体性的进入方式,在进入的规模与系统性的固然是气势磅礴,但对于现行宪法秩序及相关的国家社会结构则是毁灭性的,因为它们被连根拔起。宪法修改、宪法打破与宪法的临时中止,则是价值的局部进入方式,规范外的价值通过这些变动形态部分地取代或补充规范内的价值或价值秩序。三者的进入规模虽不及前两者,但对于实定实定宪法秩序仍带来相当程度的震动,因而在未穷尽实定宪法秩序内的变动途径,这些变动途径不应被轻易采用。环视宪法变动的各类实际形态,远比此五种形态来得错综复杂,因而,施密特所列举的五种形态,一方面,尚没有穷尽宪法变动所有形态与种类;另一方面,五者基本上都属于事实意义上的的变动途径,且均是有意识进行的变动,至于在无形中展开的另一种事实意义上的变动途径——宪法变迁(Verfassungswandlung)[14]则未提及。


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