首先,如林来梵教授所明确指出的,这个问题“基本上是不重要的”。[5] 认为法学思维可作单纯涵摄处理的观点,在十九世纪,随着以概念法学为代表之法学实证主义的陨落,已经被证伪;在此延长线上,德国法学巨擘拉伦兹(Karl Larenz)恳切地指出:不管在实践(法适用)的领域,或是在理论(法教义)的范围,“法学涉及的主要是‘价值导向的’思考方式。” [6] 但是,这主要是指已由立法者纳入了规范内之价值及价值秩序为导向的思维;至于尚处于规范之外的价值,以及这些价值如何转化为规范之内的价值,这并不是重要的问题,它们通常是法哲学、法社会学、立法学要着重回答的问题。这种分工同时也是释宪者或适宪者与制宪者、修宪者之间的权力分工要求。这个层次的思考接近于狭义的
宪法解释学或
宪法教义学的立场,就类似于英国法学家奥斯丁(John Austin)说“法的存在是一个问题。法的优劣,则是另外一个问题”,[7] “应有的法”所涉及的价值问题则由“立法的科学”来研究;也类似于凯尔森认为纯粹法学没有必要去回答“基础规范”的来源。
其次,这个问题不能被忽视。在明确了宪法学的核心立场之后,应进一步指出,现代宪法学已经不再停留于奥斯丁所言的法理学或凯尔森的纯粹法学,“价值是如何进入规范的”问题已不应该成为被刻意回避的问题。从
宪法实践来看,社会变革时期各类
宪法现象,已不是单纯的内化于规范中的价值所能应对的,
宪法的稳定性同其社会适应性之间的紧张关系较为明显地显现出来,
宪法运行的相关环节思考“价值是如何进入规范的”的必要性也相应地提高。从
宪法理论看,一方面,
宪法教义学固然不失其核心立场,但即使是教义学本身,也已不再停留在“以十九世纪末及二十世纪初对教义学工作的基本想法”而将视之为“由确定的原理以及由此等定理逻辑演绎而得的结论”的封闭体系,在拉伦兹看来,“这种教义学扭曲形象,已不能适合今日实践性的法学。” 为了“答复新的法律问题,‘教义学’原无惧于修正,乃至突破概念性的体系”,当然其认识程序仍然受法律规定之拘束。[8] 另一方面,在教义学立场之外,社会实证维度的法社会学分析以及法哲学维度的价值分析在一定程度内的借鉴与补强,尤其在追问围绕什么样的规范这个层次的思考时显得重要,此时不可避免地需要将目光适当地投向规范外的价值与事实,于是涉及到了规范外的价值与规范的关系问题。
第三,对这个问题的关注应当是谨慎的。一方面,脱逸于规范之外的思考,毕竟不是宪法学的主业,因而舍本逐末之举应当是被戒备的。另一方面,这种思考本身,并不是纯粹的宪法学思考,而是援用了法哲学、法社会学、立法学等学科的思考,因此问题的关键在于这种适度跳出了规范的外向性思考,仍须关注可接受性如何达致,申言之,这类思考的度的把握,恰在于使其可接受性获得保证,这个度无法抽象地表述而只取决于个案情况的考量。概括而言,对待“价值是如何进入规范的”问题的这个层次的立场要求,开放性的思考并非无条件的展开,思考程序须能确保这项思考的可接受性,否则,这项思考应该停止。
基于这三个层次的表述可知,无论是表述为“价值是如何进入规范的”抑或“规范是如何形成的”,从研究对象的广度上看,这类问题已经是行走在狭义的法学学科之边界上的外向性追问,从研究对象的深度上看,这又是隐逸在每个法律判断或法学命题背后的终极追问。因而,这类问题一方面不是狭义的宪法学“必须回答的主要问题”,[9] 另一方面也在一定程度上构成了现代宪法学难以回避但需谨慎而为的开放性问题。
三、通过非规范行的进入方式跳出了
宪法教义学的视野而基于宪法学的前述立场,就不难发现,面临“价值是如何进入规范的”问题的情形时常存在,虽然思考的结果通常是价值未进入规范而规范内的价值胜任了思考之准据。但这毕竟已经是一个不容忽视的问题,因为规范与现实之间的张力是普遍存在的,且在转型时期体现得尤为突出。这类冲突从结局来看,在逻辑上有两种可能的结局:[10] 要么是“规范驾驭了现实”,这是在
宪法审查或
宪法解释活动中的常见情形,现实情形因被宣告与
宪法不相一致而于实定
宪法秩序内消解了此项冲突;要么是一种宽泛意义上的所谓的“规范让位于现实” [11]的结局。这种“让位于”的表现就是新的价值进入了规范,实现了实定宪法规范的变动。