二是域外刑事诉讼制度研究对象上的偏狭性。我们往往将关注中心放于欧美国家，而对欧美以外的国家如拉美、亚洲国家刑事诉讼制度近现代发展变化缺乏研究。而事实上，这些国家在发展的滞后性、改革的外来冲击性乃至改革的思路与方式等方面，都与中国有相似之处。在相当程度上，中国与这些国家都经历了一个主动或被动借鉴、模仿西方刑事诉讼制度的运动。理查德·沃格勒教授认为，20世纪的世界展开了一场大规模的正当程序革命。第一次是在1945年开始于西欧，第二次为拉美的正当程序革命，第三次为90年代东欧国家包括中国在内的正当程序革命。[10]在某种程度上，这些与中国有相同或类似问题、采用了相似或差异明显的方式来探讨解决问题的国家，往往更值得我们研究。遗憾的是，我们却研究得不够。
三是研究内容不够细致化。我们对域外制度的了解大都限于粗线条、大轮廓的研究，往往深入、细致度不够，导致把握对象上的失焦与研究结论的不当。在把握实务方面，我们对法治发达国家实务的了解经常是浮光掠影式的，或通过国内组织的各种形式的考察尤其是中短期的考察来获取信息，甚至通过影视文艺作品包括好莱坞电影获得对外国特别是英美司法的认识。这种考察对西方制度的了解不仅不是长时间、近距离的观察，也不是介入式的观察，相反，更多的是通过个人或团体到国外的短期考察而获得一些感性的知识片段。客观地讲，巡察式的介绍与研究确实能使国人在一定程度上了解国外诉讼制度的基本概况与最新动态，然而，我们不得不怀疑这种考察方式的本质性缺陷——非全面性和非具体化。正像一个外国人在中国短期考察后就声称自己已经了解中国的刑事诉讼制度一样，我们对西方的巡察式了解也必定会存在诸多谬误。刑事诉讼法学界至今也未有一部与王亚新所著的《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》（清华大学出版社2002年版）相类似的、全面而充分地描述一国诉讼制度的著述。实际上，在刑事司法比较方面，关注司法制度的真实运作而非法律文本，通过实证调查来研究刑事诉讼最近若干年来已成西方学者的研究范式。在文本把握方面，问题在于未达致全面和系统，尤其在把握国外的理论体系和当前的理论发展方面更是显得不够充分，可以说，对西方刑事诉讼制度基本理论包括其产生、发展乃至目前的主要流派、重要见解等均缺乏应有的梳理与评介。
四是对国外刑事诉讼制度的解读只注重差异而忽视共同趋势。长期以来，我们过于看重两大诉讼模式之差异，而轻忽其共性。但经由反思可以得知，职权主义和当事人主义诉讼均可归类于现代型刑事诉讼类型，表现出人权保障优先、诉讼职能分化、运作机制理性化等现代性特征。两大诉讼模式之间并非处于非此即彼的敌对态势，两者在秉持各自基本特色的前提下，早已存在共性并继续存在一种相互融合的趋势。达玛斯卡认为：英美与大陆都是同中有异，异中有同，“应当避免通过简单地罗列这些类型概念来区分欧陆诉讼模式和英美诉讼模式的简单化倾向”。[11]斯潘塞（J．R．Spencer）教授在讨论欧洲和英国刑事诉讼制度时也指出：’自从法国大革命以来，欧陆与英国的许多重要变化来自于相似的关注，且在某种程度上引发了类似的解决方案。其中，一个主要的关注在于注重改进被告人的地位，结果是被告人可以更好地获得律师帮助。在英国这表现为废除禁止律师在重罪案件中进行辩护的长期规则（1836年）。在欧陆，这表现为允许律师在场以便被告人更早获得法律帮助，尤其是在警察讯问时。[12]在“二战”以后，由于全球化进程的加快，主权国家权力的部分让渡，出现了区域性司法一体化现象，如欧洲人权法院关于欧洲人权公约的第5条、第6条的一系列判例，已深刻影响到欧盟各国的刑事诉讼立法与实践。尽管一些国家如法国不大承认其刑事诉讼制度的改革代表朝向对抗式程序的运动，而是将其与达到欧洲人权公约的要求挂钩。[13]但依笔者之见，这些改革提高了审判中控辩双方参与的公开性与对抗性，无疑吸收了当事人主义的因素。欧洲人权法院在2000年的罗和戴维斯诉英国（Rowe andDavis v．UK）案中宣称，一个公正的刑事审判的基本权利要求是：对抗化与控辩双方的平等武装。[14]另外，20世纪90年代以来，国际性刑事法院如联合国前南刑事法庭的设立，也加快了国际性刑事司法程序的制定步伐，其中大都渗透与兼容了大陆与英美刑事法的规则。[15]
二、是与不是：基于比较与实证研究之若干见解
如何更好认知中国刑事诉讼模式呢？笔者认为，研究的基本立场与方法必须建立在价值中立与价值无涉的基础之上，避免以我们头脑中已经形成的关于诉讼制度的域外话语，去感知与建构刑事诉讼的中国模式。否则，我们就会自觉不自觉以自己的“前见”去剪裁事实，导致“事实附和想象”的效果。要避免这一情况，达到“想象奠基于事实”的良性效果，就必须坚持科学而理性的实证研究方法。同时，适当运用比较研究方法与交叉学科的知识与方法，唯有如此，才有可能使理论与实践进行有意义的对话。
基于上述研究进路，笔者将从肯定和否定两个方面厘清中国刑事诉讼模式。
（一）“几个不是”：关于当下中国刑事诉讼模式现实形态的否定性判断
其一，当前的中国刑事诉讼模式不是现代职权主义模式。现代职权主义乃是一种根植于欧陆法系的话语范畴与类型划分。在发展脉络上，它是在中世纪纠问式刑事诉讼模式的基础上，借鉴与引进当事人主义诉讼模式，融入英美法而形成的；它起始于法国大革命后，标志性代表为法国1808年的《重罪审理法典》（也常被称为法国刑事诉讼法），后来扩及其他欧陆国家，为欧洲大陆所普遍采用。尽管现代欧洲各国职权主义诉讼制度之间也存在些许差别，但整体上均具有以下几个特征：（1）确立、尊重被告人的主体地位，赋予并保障其相应的权利。实际上，在法国大革命胜利伊始，人权与刑事程序的紧密联系便得到强调。根据1789年法国《人权宣言》第9条关于无罪推定之规定，法国刑事诉讼的几部法典尤其是1808年与1958年的法律，非常明确体现了人权保障。[16]同样，德国在19世纪深受民主思想影响，刑事诉讼法也承认被告人是具有独立诉讼权利的诉讼主体。[17]被告主体性地位在审判阶段表现尤为明显，如辩护权的保障等；（2）尽管侦查阶段透明度未如英美般充分，但与法国大革命前的纠问式相比，职权主义模式下的审判程序表现出充分的公开性。其侦查程序在司法官介入时也有一定之开放度。如法国预审法官的侦查在19世纪末即进行改革，包括允许律师讯问在场、查阅卷宗等，从而使其有一定的开放性。[18]（3）适当控制侦查。主要体现在预审法官和检察官对侦查活动的审查，体现在侦查阶段对犯罪嫌疑人保护不断增强的趋势，法国侦查程序在此方面的发展与改革表现得尤为明显。[19]尤其对警察讯问控制的加强，表明了对侦查活动法治化的重视。（4）尽管大陆法对案卷制度长期情有独钟，但言词性与口头化仍然是其审判程序的主要特征——“立法上的口头主义与有限制的例外主义”。职权主义摒弃了纠问式诉讼模式下书面审理的方式，确立了审判的直接言辞原则，这一点在重罪案件中表现尤为明显。[20]
