——读哈贝马斯《事实与规范》

　　现代法律系统乃至整个西方民主法治国制度中存在着的“事实性”与“规范性”之间的张力，说到底是根源于日常交往和科学论辩所产生的张力。哈贝马斯认为，解释就是赋予意义，是法律体系的中心功能，因而，有效性成了理解过程的核心。对于事实与有效性的调和，古代是通过神圣权威、近代是通过制度权威来实现的。使法律有效的力量，霍布斯认为是君主主权；卢梭、康德则认为是社会契约。现代性法律的事实与有效性的紧张关系是，立法的法律无法通过合法律性获得正当性。事实与规范，由此与正当性问题相关联。现代性危机，体现在法治与民主的政体需要新的正当性论证。哈贝马斯对于现代性与自由主义的危机作了深入的反思，从交往行动理论的系统与生活世界范式转向事实与规范的司法与民主范式，提出了程序主义的正当性理论，实现了对于自由主义与共和主义的超越。哈贝马斯的理论处于卢曼和罗尔斯之间，是对于罗尔斯的规范主义，与帕森斯、卢曼的功能主义的整合。哈贝马斯重视程序，但强调程序的道德内容，他把正当性设想为在某些理想化条件下合理的可接受性，把论证过程视为我们的程序。哈贝马斯认为法治的正当性来自民主程序，即在社会决策程序中把话语与决策程序相结合（如投票程序、话语认知程序、立法程序、司法程序等），实现平等对待。法律之为正当与合法在于能够使公民的私人自主和公共自主同时实现。法律的正当性来自自我赋予和拘束力。沟通产生法律，而非决断产生法律。哈贝马斯把民主的模式从精英民主转变为承继了美国激进民主传统的程序民主。法治之正当性的话语民主推崇民主程序的认识功能。道德论辨将用法律手段而被建制化。（第559页）法治提供了正当性的来源，但法治需要新的论证，即民主程序或者说话语民主。法治的正当性，在于以道德论辨，以制度构建，以程序反思。法律的正当性不是简单的合法律性。由此，施密特对自由主义民主法治的批评，即认为近代法治是合法性压迫正当性的观点难以成立。韦伯形式理性的法律观则对于康德的伦理形式主义没有给予足够的重视。哈贝马斯进一步阐发康德共和主义的法理学，认为道德原则通过程序而成为实证法。法律沟通意义之域与公共之域，整合自然法与实在法、事实与价值、经验与超验，从而既是中介，也是制度；既是自由法，也是强制法；既是正义的化身，也是权威的体现。