如果从民法的原则出发,当然应该保护合同双方当事人,如果从劳动法的原则出发,其立法主旨没有疑义应该是保护劳动者。民法的立法假设是将合同双方当事人的关系看成是两个完全独立的主体之间的平等关系,而劳动法的立法假设则是将劳动合同关系看成是一种形式上的平等实际上的不平等的“从属关系”。{14}
在现实中,《劳动合同法》所规范个别劳动关系,当事人双方是平等主体的假设并不存在。《劳动合同法》的作用就在于通过劳动法律的矫正功能追求一种实质上相对平等的关系。这种校正功能的基本手段,即是通过公权力的介入,适度限制雇主的权利以保障劳动者的权利,使个别劳动关系实现相对的平等或平衡。
从立法假设的角度来看,劳动法是将雇主设定为侵害劳动者权利、引发劳资冲突的最直接主体而来构建法律体系的。{15}因而,劳动法对于雇主而言更多的是限制而不是保护。如日本劳动法学家片冈舜指出的:“从法的中立性和公共性的观点来看,法律应在劳资关系中保持不偏不倚的立场。但就劳动法的性质来说则是不可能的。劳动法产生的历史性质,使得保障劳动者得生存,成为劳动法的规范原理。劳动法的解释,必须从劳动法产生的基本社会背景,以及劳动法的基本的社会作用出发。”{16}
《劳动合同法》对于雇主的限制主要表现为,作为民事合同中的一般权利,如缔结合同和解除合同,在私法中是当事人的自由,但在劳动合同法中则有许多法定的限制条件。在这里,实际上遇到了两种权利的冲突,即雇主的财产权和劳动者的生存权的冲突。在这两种权利发生冲突的情况下,作为社会法的一个基本理念即是生存权优位。{17}因此,在私法的意义上,限制雇主解雇工人实际上是限制了企业自主雇佣工人的权利,这应该是一种对私权的侵害。但在劳动合同法中,“解雇限制”则是劳动合同立法的原则之一。
一些雇主组织对于《劳动合同法》的这一原则明确提出反对意见:认为《劳动合同法》如果实行对企业用工“宽进严出”,“对企业解聘员工进行了严格限制,对企业的解聘机制造成了冲击”。[10]从雇主方争取自己的利益角度考虑,雇主当然有权提出自己的意见。但是,企业用工问题,不仅涉及到企业的用工权,同时也涉及到劳动者的就业权。劳动合同法的“解雇限制”原则即是保护劳动者的就业权。所以,企业用工的“宽进”实际上是禁止就业歧视,即劳动者就业不得有除就业能力以外的歧视或限制条件,“宽出”实际上是解雇限制,即劳动者被解雇必须有实体和程序上的限制条件。这两条正是《劳动合同法》的基本要求和基本特点。难道企业用工可以“严进宽出”,即企业招工非常严格解聘却非常宽松?当然,企业用工的“宽进严出”具体应该规定到何种程度是可以讨论的,但是作为一种原则是不能否定的。
3.《劳动合同法》的立法功能是追求社会公平
在《劳动合同(草案)》的征求意见中。一个重要的争论就是如何处理立法功能中的追求效益和追求公平。当然,效益和公平并不是非此即彼,然而在两者之间必须有一个基本的目标和侧重。一个法律的社会功能,取决于这一法律的立法依据和立法主旨,如果认可《劳动合同法》的立法依据是劳动法,《劳动合同法》的立法主旨是劳动者权力保护,那末,《劳动合同法》的立法功能必然要以追求社会公平为基本的侧重。
在关于《劳动合同法》的立法争论中,追求效益和追求公平其实体现了劳资双方的不同利益诉求,从企业的利益出发必然希望这一法律能够更加促进企业效益,从劳方出发则更希望这一法律能够促进社会公平。而立法者如何取舍,既取决于劳资双方的对于立法的影响力,更取决于劳动合同立法所需要解决的社会问题。从社会现实来看,由于劳资力量不平衡和不对等,致使劳动者权益得不到有效的保障,甚至屡屡被侵害已经成为一个突出的社会问题。