三是超时加班现象比较普遍。在一些生产季节性强、突击任务多的企业里,劳动者每日工作长达十几个小时,有的企业还将“四班三运转”改为“三班三运转”,从而劳动者很少有正常休息日。另外,一些企业设备陈旧、作业环境差,工伤事故经常发生,职业病危害严重。
四是社会保险覆盖面窄、统筹层次低。大量非公有制企业和个体经济组织的劳动者没友参保,大多数进城务工人员难以按现行制度参保。一些用人单位欠缴社会保险费或通过瞒暴工资总额和职工人数,少缴社会保险费。
五是劳动保障监察力度不够,许多地方没有建立有效的防范机制,同时对已查处的案件惩处力度也不够。各地普遍反映,目前实行的“一调一裁两审”制度,如果要走完全部程序,至少需要一年。{2}
正是由于劳动者权利被侵害,致使中国的劳动关系出现了相当的不和谐,其中最为突出的问题是,近年以来,中国的劳动争议和劳资冲突越来越严重,仅仅是经过体制内程序处理的劳动争议案件,都是以每年30%的速度递增。据官方统计,{3}从2001年到2005年,全国各级劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件由15.5万件增长为44.7万件,涉及人数由46.7万人增长为68万人。其中集体劳动争议案件从9847件,涉及劳动者28.7万人,增长到2005年的1.9万件和41万人。值得关注的是,虽然集体争议件数只占争议总数不到一成,但涉及人数却持续占据三分之二左右。此外,在上访事件中,劳工问题占所有不安定因素,如搬迁、土地等的50%以上。这些数据都表明:劳资矛盾和冲突已经成为中国主要的社会矛盾。对此,作为全国性雇主组织之一的中华全国工商业联合会在其发布的《民营经济蓝皮书》中指出:民营经济劳动关系的总体状况不容乐观。{4}
个别劳动关系法律规范的主要形式就是劳动合同。劳动合同制度在我国正式施行已经10余年,但执行状况并不理想。问题主要表现为:一是没有合同,非公企业签订合同率不到20%。二是合同短期化,很多都是一年一签。三是劳动合同不规范,没有相应的必备条款,工人的权利不明确。四是劳动合同相关内容得不到落实,比如说欠薪问题已经成为一个痼疾,就是说我们劳动合同尽管有规定,工资尽管有约定,但是实现不了。这种情况,严重地侵害了职工的合法权益,并进而影响了企业劳动关系的稳定和和谐。正因为这种情况具有普遍性,所以必须通过国家完善立法予以解决。《劳动合同法》的直接目标是就是要解决上述问题,规范劳动合同制度,实现劳动合同关系的长期化、稳定化和和谐化。
现实的劳动关系状况,特别是劳动合同制度实施过程中面临的问题,便成为《劳动合同法》制定的现实依据。
二、规范从属劳动:劳动合同立法的理论依据
研究劳动合同立法的基本要求,需要明确该法律所调整对象的性质特点。《劳动合同法》所要规范的劳动合同制度是关于个别劳动关系规范的法律制度。个别劳动关系是一种从属性的劳动关系,作为个别劳动关系构成的法律文件的劳动合同,是一种从属劳动合同。如何通过法律来规制这一从属劳动,使劳动关系双方达到相对平衡,便成为劳动合同立法的理论出发点。
1.个别劳动关系:从属性的劳动关系
劳动关系就构成形态而言,可以分为个别劳动关系、集体劳动关系和社会劳动关系。其中个别劳动关系,是指劳动者与雇主之间的劳动关系,这一关系是劳动关系构成的基本单位和基本形态。人们在社会生活中所说的劳动关系,直接的和具体的即是指个别的劳动关系,诸如建立劳动关系或解除劳动关系,都是说的劳动者和雇主之间的个别劳动关系。这一关系的主体双方——劳动者和雇主,一般是通过书面的或口头的劳动合同,来确定和规范其权利义务,或者说,个别劳动法律关系形成的法律形式是劳动合同。{5}
劳动关系的形成,不论是书面或口头,明示或是默示,其基本的要求是当事人双方自愿形成合意,即劳动者自愿向雇主出卖或让渡劳动力,雇主使用劳动力则要支付劳动者的工资——劳动力价格。在传统民法的视角看来,这完全是一起公平合理的劳动力买卖的双务有偿合同:劳动者履行提供劳动的义务,雇主履行支付工资的义务。而究竟以怎样的劳动条件——包括工资待遇、劳动环境、休息休假等——缔结劳动合同,由双方当事人自由合意。在劳动法诞生之前,民法所调整的劳动关系即是以“雇佣合同”的名义而适用民法规定和原则的。但从作为社会法的劳动法的角度来看,这种看似平等的个别劳动关系,实际上是以不平等为前提的。因为劳动者与雇主所代表的资产所有者,从一开始就处于不平等的地位。在市场经济条件下,劳动条件包括工资、劳动时间等都是由处于经济关系的中心地位的雇主决定的。作为被人雇用的劳动者,如果你想获得这份工作,就只能默然地接受雇主的条件。否则,劳动关系便无以形成。
在我国劳动法学界,有论者提出了劳动关系具有“两个兼容”的特点的理论,即劳动关系是兼有平等关系和隶属关系特征、兼有人身关系和财产关系性质的社会关系。{6}笔者认为,个别劳动关系中的财产性和人身性、以及平等性和隶属性,并不是“兼具”,而是形式上的财产关系和实际上的人身关系、形式上的平等关系和实际上的隶属关系,用日本劳动法学界对于劳动关系特征的比较集中的意见表述即是:形式的平等掩饰着实际的不平等。[2]