由于强制转让物权是对权利人意思自治的限制,因此,物权的强制转让之发生应当具有一定的前提。法律在对物权转让做出强制性规范时,应当考虑的前提是:权利人行使权利的意志与公共利益发生了冲突。也就是说,当权利人行使自己之物权与公共利益发生冲突时,方产生物权被按照法律规则进行强制转移的可能。这是因为,虽然权利人自由行使自己的权利是法律规则的基本制度价值判断之一,但是,更为重要的制度价值判断是权利人应当在不违背法律规则的情况下来行使自己的权利。正如哈耶克所指出的那样:“只有在实现普遍利益或公益所必需的时候,才能允许对个人施以强制;此乃自由传统的一项基本原则。”[6]自古以来,法律规则的制定始终来自于对不同利益如何保护以及保护程度的判断。由于时代的不断变化、利益主体的不断变化、利益冲突情形的不断变化,导致法律对利益如何平衡保护的判断实际上是一个难以见到终端的过程。从自然理念而言,利益是人们寻求满足的需求和期望,利益不是由法律所创造。因为无论何时何地,只要有人的存在,就必然有利益的存在,用庞德的话讲:“即使没有法律秩序和对行为及决定的权威指引,利益也存在。”[7]由于不同权利主体之间存在利益的矛盾,也由于不同权利主体在努力实现自己利益时发生的竞争,均导致利益冲突,在中国《物权法》中,对物权主体利益追求与同社会公共利益之间可能存在的矛盾与冲突相当关注,并强调当权利人行使物权时不得损害公共利益(第7条)、为满足公共利益的需要而对物权行使给予法律强制性限制(第42条、第148条)。这是导致物权被法律强制性转让得以发生的重要前提。
在发生业主建筑物共有部分所有权随专有部分所有权一起转让、从物所有权随主物所有权一起转让、地役权随土地承包经营权或建设用地使用权等一起转让、抵押权随债权一起转让的情形时,我们虽然从表面上更多地看到的是这些被一起转让的权利的从属性,但是,如果再深究下去,我们可以寻觅到这些权利之所以被赋予从属性,其根源在于,从利益的角度判断,如果不做出符合社会公共利益的基本行为规范,则权利人的肆意所为,只能带来整个社会权利行使与获得的秩序混乱。所以,从属性的理论归纳,只是自技术层面上对上述权利必须要随主权利一并转让的诠释。
对公共利益的界定,在中国《物权法》中并没有直接给出答案。在立法过程中,立法论证专家们对物权法是否明确界定公共利益有较大分歧, [8]形成了赞成与反对两大泾渭分明的阵营。
赞成者强调明确界定公共利益对公权力在强制他人物权转让时可能发生的滥用行为有着不可忽视的预防与限制作用。最具代表性的是梁慧星教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》。该草案从正反两方面对公共利益进行了明确的限定。在涉及因征收而发生物权强制转让时,该建议稿第48条写道:“所谓公共利益,指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业,环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业,以及国家法律规定的其他公共利益。”“征收不得适用于商业目的。国家基于发展商业的目的而需取得自然人、法人财产的,只能通过订立合同的方式。”[9]显然,在发生因征收而强制物权转让时,该草案在社会公共利益中明确地排除了商业目的。赞成对公共利益做出具体解释与规范的学者认为,公共利益是物权法上公权和私权的连接点,是限制征收行为的重要条件,如果不进行具体界定,不利于私权的保护。我国实践中经常出现政府为了商业利益而征收集体的土地或者居民房屋的情况,导致大量侵害被征收人权益的事件发生,造成了很大的社会矛盾。为防止政府部门滥用征收权力,维护被征收人的合法权益,严防耕地流失,物权法应当详细规定公共利益的范围,明确将商业利益排除在外。[10]