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民法规范在公法面前的动摇

  
  可以看出,“辐射效力”的性质被确定为:它是对民事法律规范进行适用时应当考虑的一个必不可少的因素,但是宪法规定的基本权利并不能直接适用于民事领域,它只是通过特定的途径“辐射”到某些民事规范上,使得该类规范具备了某些宪法基本权利层面上的意义。这样,一方面宪法规定的基本权利的效力扩展到了私法领域,扩大了私法规范的内涵,也扩大了基本权利的适用空间;同时又兼顾了私法的自治性,“赋予了每个人必要的发展其人格的可能性”。因此“辐射效力”理论不但在德国得到了官方和主流学界的认可,也为日本和我国台湾地区所借鉴。

【注释】 http://www.chinalawedu.com/news/15300/157/2006/4/xi4616534301524600219915-0.htm
参见陈新民著:《德国公法学基础理论》(上),山东人民出版社2001年版,第302-307页。
参见张千帆论文:“论宪法效力的界定及其对私法的影响”,《比较法研究》2004年第2期,第1-18页。《人大复印报刊资料?宪法学行政法学》2004年第5期全文转载。
参见蔡定剑“中国宪法私法化之路”载《中国社会科学》2004年(第2期)
参见联邦宪法院审判集第7卷,第198页及以下。
参见《基本法》第1条第3款,第19条第1款和第2款,第79条第3款。
参见卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,谢怀轼等译,法律出版社2003年第1版,第109页。
“辐射效力”是德国法所特有的理论,在美国解决类似问题的理论是“政府行为”理论,但是二者有着显著的区别。详见张千帆论文:“论宪法效力的界定及其对私法的影响”,《比较法研究》2004年第2期,第1-18页。《人大复印报刊资料?宪法学行政法学》2004年第5期全文转载。
德国《民法典》第826条规定,“故意地以违反善良风俗的方式损害于他人的人,负有向他人赔偿损害义务。”(Wer in einer gegen die guten Sitten versto?enden Weise einem anderen vors?tzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.)
以上内容参见联邦宪法院审判集第7卷,第198页及以下。
参见卡尔·施米特《宪法学说》,刘峰译,台北:联经出版事业股份有限公司,2004年版
这里所提到的民法规范是广义上的民法规范,包括民法基本原则和狭义上的具体的民法规范,详见徐国栋教授对民法基本原则和民法规范区别的评述。徐国栋:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社,2001年第1版,第38页。
参见联邦宪法院审判集第7卷,第198页及以下。
参见徐国栋著:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社2001年第1版,第37页。
参见拉伦茨:《德国民法通论》,谢怀栻等译,法律出版社2003年第1版,第109页。


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