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民法规范在公法面前的动摇

  
  徐国栋教授认为,民法的基本原则是强行性规定,基于“私法自治”(Privatautonomie)原则,在民事领域以任意性规定为主,强行性规定为辅。某项规范,当当事人对它们是否遵守并不影响对社会根本价值的维护时,该规定为任意性规定;而当事人不能自由选择,必须无条件地一体遵循的规定即为强行性规定,民法基本原则即为强行性规定,而强行性规定体现了社会的根本价值,对这些价值的不尊重或破坏将危害该社会赖以生存的根基。[14]我认为这里的强行性规范即属于拘束性规范,法院在适用这些规范时必须将其置于宪法规定的基本权利的背景下。

  
  拉伦茨认为,法院在使用私法规范,尤其是在对一般条款和“不确定的”法律概念进行具体适用时,必须重视基本权利,并在必要的情况下对它们作出解释。而在进行解释时,“存在多种解释可能性时要对它们进行相互权衡对它们的‘等级高度’作出评价”[15]而位于较高等级的法律概念一般是应当受“基本权利”辐射效力影响的拘束性规范。

  
  在本案中,电影导演哈兰和电影院的经济利益和上诉人吕特的言论表达自由发生了冲突,联邦宪法法院在对这两个利益进行价值权衡时,认为初审法院通过对哈兰言论自由的限制会出现这样的危险,即“公民可能会通过他在公共领域的言论受到影响,并且对集体的重要问题的发表公开意见的自由得不到保障。这种危险在现实中确实存在。”该案件发生在20世纪五十年代,二战刚刚结束,考虑到世界各国尚未消除对德国战后重建的疑惧,而保障哈兰和电影商的微薄的经济利益肯定会损害德国在全世界的道德声望。换言之,两种发生冲突的法益价值根本不属于同一“等级高度”的。联邦宪法法院的判决中亦认为,“以民事法律的形式导致了对言论自由的限制的民事法院的判决可能侵犯基本法第5条第1款第1句所确立的基本权利”。这表明,拘束性规定并不是一个固定的概念,应当在个案中权衡发生冲突的各类法律价值,涉及处于较高等级的法律价值的规定应当属于拘束性规定,受到基本权利“辐射效力”的影响。

  
  (三)“辐射效力”的间接性


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