毫无疑问,《基本法》对基本权利的最初定位是赋予公民对抗公权力的防御权(Abwehrrecht gegen die ffentliche Gewalt)。从二战后的德国宪政发展史来看,在前联邦德国通过并生效,最后扩展到整个德国的《基本法》深刻地吸取了纳粹时期无视人的尊严和人的权利的教训,在开篇的第1至19条即从正反两个方向规定了公民的基本权利和对基本权利的限制。早在1928年, 施密特在其撰写的《宪法学说》一书中就明确指出了基本权保障与基本权利针对国家机关的效力之间的关系,写道:“即便效力很不相同,一切真正的基本权利的保障机制都是针对以下机构设立的:(1)主管
宪法修改的机构;(2)负责颁布普通法律的机构;(3)其他国家机构。”[11]
但是,按照联邦
宪法法院的解释,基本权利架构起来的价值秩序并不是一个中性的价值秩序(neutrale Wertordnung),这种价值体系的中心是在社会团体中自由发展起来的人格和人的尊严,该体系必须作为
宪法性基本判例适用于所有的法律领域。立法权,行政权和司法权从中获得指导性原则和动力。因此它自然也会对民法产生影响;民法规定是不能与之相违背的,每一部法律都必须按照它的精神被加以诠释。然而,虽然所有的民法规范都会与公法产生或多或少的联系,但是这种联系的紧密程度在不同的民法规范中表现是不同的,也就是说,基本权利对不同的民事规范的“辐射效力”并不是同样强度的。
(二)民法基本原则受“辐射效力”影响
那么,按照基本权利的“辐射效力”强度的不同可将民事规范分为拘束性规范和非拘束性规范。[12]拘束性规范是与
宪法规定的基本权利有着密切联系的规范,司法机关在适用这类规范的时候必须充分考虑到
宪法的要求,而与之相对应,非拘束性规范则不受或较少受“辐射效力”的影响。而“基本权利的价值准则的影响首先是体现在包含有强制性条款的以及在广义上形成的对公众发布命令部分的私法规范中,这就是,从出于公共福利的原因对个人之间法律关系的形成应该具有约束力的,并且因此从对私人意愿的控制中被抽象出来的原则。”[13]在本案中,州初审法院据以做出判决的德国《民法典》第826条的“善良风俗”原则即属于这类原则。