既然已经得出结论，婚内强奸行为对性秩序法益并不构成侵害，那么关于婚内强奸的刑法规制问题就应在侵犯妇女性权利法益中找寻。妇女性权利被强奸罪所涉及时应指妇女性交自主权。且在不同的语境下，妇女性权利完全可能指称不同的含义。妻子相对于丈夫的性权利与相对于丈夫以外的其他人的性权利相比，虽然都称为性权利，但是这两种权利显然具有明显的差别：前者是一种相对的性权利，而后者是一种绝对的性权利。所谓绝对的性权利是指不受任何干扰的性交自主权。在现代社会，任何妇女对其合法配偶以外的其他人均享有此等绝对的性权利。相对的性权利是指妻子相对于合法配偶的受限制的性交自主权。妻子相对于丈夫的性权利之所以是一种受限制的性权利，原因就在于夫妻之间配偶权的存在。配偶权是夫妻之间基于夫妻这样的特定身份而享有的一种权利，性生活的权利也是配偶权的一项内容。丈夫配偶权与妻子的性交自主权同时存在就形成了权利冲突的局面，权利冲突的情况在法律体系中并非罕见，即不能因为妻子的性交自主权而否定丈夫的配偶权，也不能因为丈夫的配偶权而否定妻子的性交自主权。[3]丈夫配偶权的存在导致丈夫与妻子发生性关系并无违法性，违法性存在于丈夫用什么样的手段与妻子发生性关系。婚内强奸的行为方式与普通强奸罪基本相同，是一种复合行为，可分为暴力性的手段行为和目的行为即性行为。如果抛开手段行为不谈，由于夫妻之间的性行为是配偶权的内容，很难说丈夫与妻子的性交侵犯了妻子的性权利，也就是说妻子的性权利并不是禁止丈夫与之性交，而是禁止丈夫用暴力性的手段行为性交。因此对婚内强奸的社会危害性的评价基础是暴力性的手段行为，必须排除目的行为的社会危害性。婚内强奸的这个特点与普通强奸罪有重大的差别，普通强奸罪中不但暴力性手段行为侵犯妇女性权利，而且非法性行为对妇女性权利造成更为严重的侵害。所以评价普通强奸罪必须以手段行为和目的行为的双重社会危害性为基础。“丈夫强奸妻子，这种伤害性质到底是什么，有点不清楚。如果是她被打了，或是受到了威胁，这都是可以察觉的伤害，但这也都是通常的殴打造成的一种伤害。特别是，由于贞洁和贞操都没有危险，因此同一个此前已经发生过多次性交的男子再多发生一次，这一次行为实际造成的伤害看起来是边际的。”{1}(P524)这种观点虽然没有承认丈夫的性交对妻子没有任何危害，但是它把这种危害仅仅看成是一种边际的伤害，其实已经明示不侵害贞洁的婚内强奸对妻子造成的伤害与侵犯贞洁的普通强奸对妇女造成的侵害存有根本的不同，理由就是因为婚内强奸中只有手段行为存有危害性。既然在婚内强奸中排除了性行为本身的社会危害性，那么就只能在手段行为即暴力性因素中寻找刑事处罚的根据，而绝不能在“性”的语境下寻找评价的基础。本文认为刑法当中有两个罪名可作为婚内强奸的评价资源，那就是伤害罪和虐待罪。顺便提及，有些学者总是喜欢把婚内强奸问题和男女平等联系起来，似乎不把婚内强奸作为普通强奸罪处理，就是否定男女平等。我认为男女平等是绝对不能否定的，但对婚内强奸不用强奸罪名进行评价与男女是否平等毫无关系，在男女不平等的社会时期，强奸罪也是大量存在的，在这个时期里不能因为有了强奸罪就认为是男女平等，同样道理，在今天也不能因为对婚内强奸不认定强奸罪就认为是男女不平等，因此对某种行为应作何种罪名的评价，主要是考虑此种行为的刑法学特征，与男女平等的社会观念并无直接的关联，把婚内强奸评价为伤害罪或虐待罪，同样体现着对女性的尊重与保护，同样体现着男女平等的精神。
