二、婚内强奸行为罪与非罪的理论之争
婚内强奸的罪与非罪之争，是目前学术界讨论婚内强奸法律评价问题的核心，实质是强奸罪成立与否的争论。在此争论中，形成了肯定说和否定说的对立。否定说认为婚内强奸发生在夫妻关系存续期，丈夫强行与妻子性交显然有别于一般的强奸行为，不能也不应该认定强奸罪。肯定说认为婚内强奸同样是非法侵犯妇女性权利，可以也完全应该认定强奸罪的成立。
1.强奸罪成立的肯定论
认定婚内强奸构成强奸罪是学术界的一种新潮，特别是一些非刑法专业的人士，更是热衷于肯定论的探讨。肯定论一般认为，我国刑法典关于强奸罪的法律条文，并没有明文规定丈夫不能成为强奸妻子的犯罪主体，婚内强奸构成强奸罪并无罪刑法定的障碍。肯定论者中也有人持有限承认的态度，认为把婚内强奸等同于普通强奸似乎有点过份，与普通人的法律感情显有不符。因此有人修正肯定论认为，婚内强奸认定强奸罪必须有个时间条件，或者是感情破裂长期分居期间，或者是一审法院已判决离婚的上诉期内{3}。修正论中也有人认为，应该根据丈夫强奸妻子的情节来决定是否构成强奸罪，情节轻微可按非罪处理，情节严重应定强奸罪{4}。
仅仅对刑法典的条文作形式主义的解释，当然不能使肯定说具有较强的理论说服力，所以，肯定论也试图从应然的角度解释婚内强奸为什么应该认定强奸罪。从应然的角度探寻法条的解释理由，此种工作离开了法条文字的限制，使之存在更大的理论空间。婚内强奸应该评价为强奸罪的主要理由包括以下几点：第一，婚内强奸行为虽然发生在夫妻之间，但妇女的性权利不会因结婚而消失，此种行为与普通强奸行为并无本质区别，同样是严重侵犯妇女性权利的行为，同样是有严重的社会危害性，理应对其犯罪化。第二，人类的性文明严格否定婚内强奸，特别是随着女性地位的不断提高，婚内强奸行为越来越令人难以忍受。“婚内有奸的立法与司法最早出现于西方并可认为是现代西方法律制度的产物，且与西方女权主义紧密关联，但在中国，它同样是有意义，因为它表达的是女性独立人格权利的呼唤与确证，表明的是女性性权利意识的觉醒与渴求”{5}(P502)。第三，丈夫虽然有与妻子性交的权利，但是此种权利是绝对不能“强制执行”的权利{6}(P150—151)。第四，中国目前有大量的已婚妇女因婚内强奸而生活在水深火热之中，急需刑法去营救。社会学学者往往更关心这点理由。
