婚内强奸的刑法学分析
董玉庭
【摘要】 能否在强奸罪中评价婚内强奸是目前刑事司法实践中最富争议的问题，
刑法理论对此存肯定论与否定论的对立。强奸罪的法益应该是双重的， 包括妇女的性权利及社会的性秩序， 婚内强奸虽然侵犯妇女性权利， 但并不侵犯社会的性秩序。婚内强奸因缺失强奸罪客体要件而不成立强奸罪， 对此行为应在伤害罪或虐待罪中加以评价。
【关键词】婚内强奸；强奸罪；性权利；性秩序
【全文】
一、引论
婚内强奸是指在婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子的意志，以暴力、胁迫或其他方法强行与妻子发生性交的行为。[1]如果在事实的层面理解婚内强奸，那么此种行为古今中外多有存在{1}(P522—526){2}(P980—983)。夫妻之间的性行为是婚姻生活中的重要组成部分，合意基础上的夫妻性行为是温馨和谐的情爱表现，而非合意的婚内强奸行为不但破坏了正常的婚姻家庭生活，而且构成对妻子身心健康的严重侵犯。在道德领域内，婚内强奸显然应受否定性评价，因为婚内强奸尽管发生在婚姻状态下，但对女性及女性权利的极端藐视导致其同样是一种严重违背性道德应受道义责难的行为。在法律领域内，长期以来，婚内强奸问题并不被我国刑法所重视，但近几年情况发生了较大变化。我国2001年修改后的《婚姻法》规定了家庭暴力及其评价机制，实际上，已把婚内强奸纳入了民法调整的范畴。另外在刑事司法实践中，对过去一向按非罪处理的婚内强奸行为开始出现了有罪判决，罪名均为强奸罪，当然，也有判例坚持过去的一贯态度，对婚内强奸按无罪处理。[2]应该说在道德及民事法律领域对婚内强奸行为的评价并无太多争议，对许多问题基本可以达成一致意见，尽管这两种评价对此类行为的规范效果并不理想。与此相反，在刑事领域应不应该对婚内强奸进行评价及如何评价，理论及实践出现了完全对立的观点，特别是在最高人民法院编辑出版的《刑事审判参考》中对婚内强奸采取了矛盾态度，直接导致婚内强奸问题的刑事处理具有极大的不确定性，伤害了刑法应有的安全。因此，理论上对婚内强奸的刑法评价进行全面梳理及检讨，就成为刑法学的当务之急。
