当然在用工单位退回被派遣劳动者或者劳务派遣单位主动召回劳动者时不得对被派遣劳动者进行就业歧视,当被派遣劳动者证明劳务派遣单位或用工单位对其有就业上的歧视时,法律应予以严惩。
2.被派遣劳动者劳动关系的解除与终止
劳动合同法的问题在于将退回与解除混为一谈,该法第
65条规定被派遣劳动者在被用工单位退回的情况下,劳务派遣单位可以解除劳动合同,这显然是有问题的。
被派遣劳动者的退回和劳动关系的解除与终止完全是两个不同的概念,在被派遣劳动者退回的情况下,劳动关系并不意味着解除或终止。在劳务派遣的关系中,被派遣劳动者被退回是正常的,退回之后劳务派遣单位应当不断的为被派遣劳动者安排工作岗位,这才符合劳务派遣的本义。
劳务派遣单位与被派遣劳动者解除或终止劳动合同,必须符合
劳动合同法的法定条件,而用工单位的退回则不然,用工单位的退回机制正是劳务派遣用工灵活性的体现。
在实践中有些劳务派遣单位将用工单位的退回约定为解除或终止劳动合同的条件,这是劳务派遣单位逃避用人单位责任的体现,司法机构应否认这种约定的有效性。
二、被派遣劳动者工资的支付
1.被派遣劳动者的工资由谁来支付
被派遣劳动者的工资由谁来支付?我国劳动
合同法语焉不详。该法第58条规定:劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。该法第62条又规定:用工单位应当履行下列义务:……(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;(三)支付加班费、绩效奖金,提供与工作单位相关的福利待遇;……(五)连续用工的实行正常的工资调整机制。从这两条规定来看,劳动报酬中的基本工资似应由劳务派遣单位来支付,但加班工资、绩效工资等又是由用工单位来支付。被派遣劳动者的工资被分成了两部分,基本工资、绩效工资和奖金,在这种情况下如需要缴纳个人所得税由谁来履行代扣代缴的义务呢?在工资分两部分的情况下,社会保险的缴纳基数又如何确定呢?