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劳务派遣若干法律问题探讨

  
  e)被派遣劳动者以欺诈胁迫的手段或乘人之危,违背对方真实意思情况下订立或变更劳动合同的;

  
  f)被派遣劳动者被依法追究刑事责任的;

  
  g)被派遣劳动者患病或者非因公负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作;

  
  h)被派遣劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的。

  
  从该条的规定来看,用工单位要退回一个派遣劳动者比解雇一个劳动者还要严格,在标准劳动关系下,用人单位尚可以以客观情况发生重大变化,在变更劳动合同不能协商一致的情况下单方解除劳动合同,而用工单位在此种情况下却也不可退回。我们认为这种规定是极不妥当的,而且该条的规定存在与劳动合同法规定的其他条款相矛盾之处。

  
  劳动合同法66条规定:劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。在临时性、替代性的工作岗位上,如何让用工单位等待漫长的医疗期,在医疗期满之后,如何另行安排工作。如果被派遣劳动者不能胜任工作,还要经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作才能退回,那么劳务派遣对用工单位的意义又何在?

  
  我们认为用工单位只要有合理理由就有权随时退回被派遣劳动者,或者要求劳务派遣单位更换被派遣劳动者,这样才能体现劳务派遣的灵活性,体现劳务派遣的市场价值。

  
  在劳务派遣单位和用工单位在劳务派遣合同中能否约定退回的条件?劳动合同法并没有规定,我们认为应当允许,劳务派遣单位和用工单位在劳务派遣合同是一个普通的民事合同,双方的约定只要不违背法律的强制性规定即可。

  
  对于被派遣劳动者,劳务派遣单位有无权利主动召回呢?我国劳动合同法并没有规定,我们认为应当有限制的赋予劳务派遣单位这个权利,当劳务派遣单位认为更合适的被派遣劳动者适合于用工单位,在征得用工单位同意的情况下应有权召回,或者在用工单位提出召回的要求时,劳务派遣单位可将被派遣劳动者召回。


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