但是如果这样的一种假设是正确的话,那么观察者唯一可以正当地得出对于他人心态的结论需要基于对他人实施的可以被观察到的行为以及观察者本身在从事类似的行为的时候的内心感受。{4}通常,这样一种从事实对于本质加以推断的方法被认为有助于理解针对被告心态要素的证据,而根据这样的推断,从直接可观察的客观事实到不能被直接观察到的心态活动是一种具有逻辑性的价值判断。
从直观的角度来形容,我们希望刑法意义上被告的心态宛如被相框固定了的图片一样,可以让我们穿越时空,回溯性地使得对于行为人行为当时所具有的心态状况加以冻结和剖析。但世事远非尽如人意,我们永远无法走进他人的心灵去洞悉某一片断。从这个意义上来说,我们寻找的其实是自己对于被告心态认知的确认或者证明。
就像我们在素描的时候对于人像的勾画需要突出对象的若干相貌特征从而对其个性加以突出一样,我们对于任何特定客体的认识都是从其本身所具有的主要特征人手的,而我们对于不同个体之间异同的对比也主要是基于上面我们所认定的具体特征展开的,相同的特征的数量越多,不同特征的数量越少,二者之间趋同或者一致的结论的真实性就越大。[7]
就我们所要研究的犯意的证明问题而言,根据上面的认知模式,甲基于某种待认定的心态从事了具有A,B和c特征的行为,说了具有D,E和F特征的言辞,而包括认知者在内的其他人在从事具有a.b和c特征的行为,并同时说了d,d,和f特征的话的时候,我们认定自己是出于可以被标识为x的心态,那么,根据我们和甲之间言行之间主要特征的一致性,可以认为我们和甲之间心态的一致性,即甲在当时具有的是和我们一致的X的心态。{8}
我们或许会认为这样的一种推论性的拟制缺少实证的支持,但这样的一种拟制是身心二元体系必然的结论,也是唯一能够在我们和他人心态之间建立联系的方法。
正如上面图例所示,如果在观察者和行为人之间言辞与行为之间具有重合关系,那么似乎就可以将观察者的心态等同于行为人的心态。而这样的一种繁复的认定模式在现实当中被加以简化,即将上面的认知框架加以压缩,不再往复地加以验证和比对,即直接通过某些被认定为真的事实来对于心态加以认定或者证明。
在解决了认定模式之后,我们现在需要解决的就是刑法所禁止的诸多行为当中心态的具体证明问题。论者认为犯意的证明包括证成与证伪两个部分。美国刑法当中犯意的证成实际上是一种类型的证成,从诉讼的便宜角度考量,我们不可能就每一具体犯罪的心态进行个别证明,而是基于这样的一种推测或者拟制,即假设犯意X是大多数犯罪所共同的,那么对于这一类犯罪的犯意可以进行理论上的概括及总结,并用特定的术语对其加以固定。{4}对于除此之外的其他犯罪的犯意也可以依照上面的方式加以类型化的概括和总结,并分别用相应的术语加以固定。
但总体而言,尽管我们可以通过被类型化的心态中存在的恒定要素对其加以固定化,但其仅仅涉及的是一个大致的轮廓或者通常的样态。{9}因此,我们还必须面对另外的一个方面,即存在特定的情况或者要素,使得我们对于上面的这种具体认定模式所产生的结果加以弱化或者否定的情形,这种情况可以被看作是对于犯意的否定性认知,或者称之为犯意的证伪。
二、美国刑法中犯意证明理论范式:推定(Presumption)及推论(inference)
(一)推定的概念
1.流变及问题的提出
对于犯意的推定可以追溯到摩西法(Mosaic Code)[8],并且后来变得根植于英国的普通法当中。在后者看来,很多事实,或者事实类型都经常重演,而当人们需要承担处理此种不断重复的事实的任务的时候,通常会倾向于将这样的一个处理过程加以紧缩,并将其作为原则加以设定。{10}这样的一种做法在司法实践当中是具有十分显著的实际作用,因为我们必须面对的事实是无论当时还是现在,我们都无法寻找到一个直接证明行为人心态的途径或者方法,而另一方面,事实的发现者,即陪审团成员基本上可以认为是对此问题彻头彻尾的外行。