(2)间接否定说
间接否定说并没有像直接否定说那样从根本上否定二元模式的成立基础,而主要关注二元区分模式本身所具有的问题,即主要关注身心二者之间关系的问题。从某种程度上也可以想见,这样的一种尴尬也是二元身心论回避问题的一种必然报应。虽然被区分的两部分本身都算可以算作具有一定的独立性,但分离的二者如何互动就成为一个非常棘手的问题题,并且就这个问题产生的争论也屡见不鲜。具体到刑法领域,似乎可以将其视为是永远解不开的因果关系这一死结的真正发端。
对于刑法的研究者而言,简单的犯意(mens rea)和行为(actus reas)模式没有能够很好地解释法律规定的犯罪行为当中导致复杂行动的细密的心态过程。对于行为复杂性理解的缺失往往会导致在审判过程当中不公正的结果出现。毕竟,行为人的心态和行为并不是在真空当中运行。{3}
(3)实然的态度
美国刑法理论和实践之间的关系是矛盾的。一方面,刑事司法实践从来都十分看重历史沿革的惯性规律,而对于相关刑事司法理论研究的响应却并不积极;另一方面,美国刑法实践却倾向于从理论上为自己的做法加以辩护,也就是说,每当美国刑事司法实践突破了以往定式的时候,总是会出现针对新的做法合理性的理论辩解以及针对这种理论支撑的不同意见。从这个层面而言,美国刑法理论和实践之间似乎并不存在互动模式,而从盖然的角度而言,其仅仅是单向的服务模式,即实践主导,理论为实践的突破寻求支撑。
就身心二元理论而言,我们无法考证其最初的提出与刑法之间关系究竟如何,但从实然的角度而言,从现在的时点来看,其主要是为刑法对于犯意的要求以及基于行为人可责性的责难提供理论的根据。因此,尽管反对二元论的观点十分有力,但因为其和司法实践之间格格不入的关系,似乎永远不能立时的取而代之。相反,连美国宪法都要求检方排除合理怀疑地证明所有的犯罪所必须的要素——包括犯意(mens rea)。值得我们注意的是,表面上看,美国刑法中犯意要求被上升到宪法要求的层次的主要原因似乎和二元体系无关,而主要反映的是美国社会不能容忍在没有十分可靠的证据的情况下剥夺行为人的民主等权利的社会感情和理念,因此在刑事案件当中,要求通过规定犯意的证明标准,提高检方的证明义务。而犯意要求一方面作为提高证明义务的砝码,另外一方面还可以为对于行为人的惩罚提供某种道德意味的根据。[5]
(二)犯意是否可以证明
如果说所谓身心二元的正反讨论还可以算作是一种形而上思辨的话,那么对于犯意是否可以证明的讨论就变得实践意味十足。从反思的意味而言,犯意证明似乎从概念提出伊始就是不可能完成的任务,虽然早在十九世纪,美国刑事司法实践{4}就已经将行为人的心理状态视为和行为人消化状态一样的事实。但毕竟这样的观点从法理上来看仍然是一种被拟制的事实,即使我们承认其是现实,我们又不得不面对这样一个情况,即行为人的想法,感觉和意志力都不是除了除其之外的任何其他人所能直接观察到的。[6]加上被美国刑法所禁止实施的行为多达7000多种{5},如果对于每种被禁止行为实施者实施该种行为时的心态加以分别规定,在起诉的时候分别让检方加以证明,显然是不切实际且代价高昂的。
而从人类的本性而言,因为对于上面这样的混乱情况具有一种恐惧的心态,故渴望一种决定论意义的法律体系,即渴望通过对于法律说明性的认定,通过理顺人类行为而使得人的生命具有意义。{6}
美国刑法学界一般认为,犯意所具有的非直接可见的特性决定了如果对其认知或者证明,就必须依靠外在的证据。而这样的一种寻求外力的证明方式决定了美国刑法中犯意是否可以证明的问题可以转化为对于犯意之外相关证据的甄别和选择这一过程。事实上,几乎一切和我们认定行为人心态有关的事实都可以被用来作为对其证明的候选对象。而美国学者指出,心态要素的证明基于这样的一种假设,即根据情节性的言辞、行为以及事实情况,事实发现者可以断定其他人的心态。如在有的学者看来,心态状况,例如犯意的证据,分为如下三类:(a)内在指向犯意的行为或者言辞,(b)作为产生某种犯意的刺激的外在情节,以及(c)在之前或者之后存在的犯意。{7}