在确定替代品时,选择初始商品(initial product)是非常重要的。例如,在Tetra Pak Ⅱ案中,欧共体委员会认为存在四种独立的商品和四个独立的商品市场:无菌纸盒机、无菌纸盒、非无菌纸盒机和非无菌纸盒。利乐(Tetra Pak)辩称,纸箱机和纸箱在其自己的市场内是一个集成的包装系统,并认为将纸箱机和纸箱分开会引起卫生问题和潜在的信誉损害。欧共体委员会则指出,《欧共体条约》第86 条(现为第82条)不允许集成商品的生产者阻碍他人生产在其系统中使用的消耗品。欧洲初审法院又支持了欧共体委员会的这一立场,指出:就欧共体竞争法而言,在没有一般的和约束性的标准或规则的情况下,任何独立的生产者都可以自由地生产用在他人生产的设备上的消耗品,除非这样做侵害了竞争者的知识产权。这表明,除某一商品本身受知识产权保护外,其他商品应被视为独立的商品,并且不能同该受知识产权保护的商品一起捆绑销售。欧共体委员会推行这种政策的方法是将每种商品界定为一个独立市场的基础。[8]
在分析商品的可替代性时需要考虑到其功能、满足用户需要的适应性以及价格等因素,其具体的市场范围要根据不同案件所涉的具体情况加以界定。例如,在美国微软垄断案中,美国联邦地区法院法官杰克逊在1999年11月5日的事实认定中指出:当前没有什么商品,而且在可预见的将来也不会有什么商品,可以付出巨大成本而替代英特尔兼容个人电脑操作系统在全球范围的大比例的客户群。更进一步,当前不生产个人电脑操作系统的公司也不可能从现在开始,能够在较短的一段时间内为相当大一部分英特尔兼容个人电脑用户提供有竞争力的可替代的操作系统。由此可以推断,如果一家公司控制了英特尔兼容个人电脑操作系统在全球范围内的许可证,它就可以将它的操作系统的许可价格定得远远高于竞争市场价格条件下的价格,并保持在相当长的时间内不会失去顾客而变得无利可图。因此,在确定微软市场支配力的水平时,将相关市场界定为全球范围内英特尔兼容个人电脑操作系统的许可证市场。[9]
在各国的反垄断法实践中,确定商品之间的可替代性主要考虑以下因素:
(一)商品的物理性能和使用目的
通常,如果两个商品具有的物理性能相差很大,以至于它们实际上不具有相同的使用目的,那么就不能视为彼此具有可替代性。例如,欧共体委员会在1991年雷诺和沃尔沃一案中,将卡车分为运载量5吨和16吨以上的两个商品市场,理由是这两种卡车的技术差别很大而只能适用于不同的用途。[10]确定商品之间的替代性时,只有商品在设计、物理构成以及其他技术特征上存在实质性差别时,我们才能把它们视为不同的商品,而不能仅仅因为一些不太显著的功能差异去否定它们之间的可替代性。同时,在认定这种差别时,虽然我们要考虑到生产商、制造商对于商品性能、功用的定位(主观功能) ,但更为重要的是,我们应当关注在消费者眼中,两种“不同”商品是否在某种功用上具有可替换性(客观功能) ,因为最终的市场毕竟是由消费者决定的。
(二)商品的价格
如果两种商品价格差异较大,它们就不应被视为属于同一个商品市场。例如,普通汽车与豪华汽车,廉价香水与高级香水等,尽管它们有着相同的性能和用途,但由于价格悬殊,消费者往往并不认为它们具有可替代性。
但是,按照商品的绝对价格区分商品市场的做法有时也存在着明显的错误,因为消费者一般都能意识到,商品价格的差异常常反映了不同的质量。欧共体委员会认为,起到决定作用的并不是绝对的价格差异,而是一种商品的价格变化是否对另一种商品的价格产生竞争性的影响。美国联邦贸易委员会在阻止斯丹普奥办公用品商店收购另一个办公用品“超市”连锁Office Depot时也分析道:同一种产品在不同类别的商店以不同的价格出售这一事实并不能说明存在两个市场。高价的商店可能提供的服务更多,价格的差异可能只反映了这些服务所增加的成本,这跟品牌产品的价格高于杂牌的同等产品可能只是抵消了较高的市场营销成本是同样的道理。[11]