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两条道路如何抉择?

  
  其次,两相比较:政府推进模式的逻辑理路与自然演进模式之论证过程!

  
  一切的一切都源于两者对对法的界定上!政府推进模式将法的外延界定为制定法,除此以外没有法;而自然演进模式则主张法不仅仅包括制定法,还包括习惯与惯例。前者主要是要求立法者发挥理性主义精神,将所有需要法律治理的事项都规定于法典之中,而法官则只能承担“法律严格之复印”功能,不能有自由裁量的权力[13],概念法学、分析法学者属之,以边沁首倡。而后者从社会生活出发,发现有很多事项无法纳入到法律规范之中,却时时刻刻影响着我们的行为,发挥着为未来筹划生活的预期功能。进一步说,则是虽然这些规范没有被法典包括,却在影响着所有人的行为与利益,而且最为主要的是在法官那里发挥作用。这本身或许没有什么不妥。但是,如果从历史上观察,我们会发现一个非常有意义的现象。

  
  在政府推进模式中,对法外延之界定已经异化,不再是最初的法律“面目”,而自然演进模式才是法律的本来“面目”。在前现代,各个社会都处于乡土社会的景象。依据费孝通先生的观点,在这个社会中,居民依据欲望而生活:千百年来,所有乡土社会需要的规则经过时间地磨练而与乡民融合在一起,他们的行为就是法律,就是规则,无需制定,一个小孩从小就会被长者在日常生活中牵引,“学而时习之”,最终达致不教而能的境界[14]。也就是说,这时的法律就是习惯或惯例,不可能制定(“文字没有下乡”),也不需要制定;而后来“文字终于下乡”(即文字发明了或者使用普遍了)了,也更多是对既有习惯的承认与确认。比如说十二铜表法,就仅仅是对过去几百年的社会习惯和习惯法的总结[15];又比如说日耳曼法的成文法几乎都是对习惯或传统地确认[16]。也就是说,在这时,虽然已经有了现在我们所谓的成文法或制定法,实际上还是习惯或惯例——这才是法律的原初面貌!

  
  在近现代,由于社会经济的发展,社会职业的分工,专职的立法机关出现。他们在制定法律时,承担的职责就不仅仅限于对既有习惯或惯例之确认,还有另外的一个行为,即理性地设计公民未来之生活,如果我们依据费孝通先生的说法那就是依据“需要”而生活[17]。根据需要而设计,不可避免将自己的价值与主观愿望带进了法律。因此,法律对未来生活有了前瞻的特点。也就是说,法律与习惯或惯例不再等同:当社会生活变迁迅速时,习惯转化为法律的速率比以前大得多,而且法律中对未来生活有展望的条文更多表现得没有前瞻性了;如果这种转化达到足够快,即社会变迁足够快,我们会发现,习惯好像没有了,只有政府对生活的设计。其实,这只是一种错觉,因为在现代,习惯只是在随着科技日新月异的刺激下迅速地转变为法律了。

  
  如果对于一个依据循序渐进的方式现代化的社会来说,比如西欧与美国,一切的发生自然而然:第一次,随着哥伦布的地理大发现,商业经济的发展,工业革命的出现,第一次科技革命降临,人类社会的第一次社会大变迁出现,但是其建立在中世纪的蜕变之中;在第二次科技革命时,这些变迁建立在了第一次的成就之上;在二战以后的最全人类影响最深的科技革命是建立在第二次之上!建立在这些之上的制定法与习惯法的确有了差别,但是如果我们从生活中仔细辨别,也会发现其差别没有我们想象得那么大。其实,它们差别很小,以至于他们很少谈到政府推进法治与自然演进法治模式的问题。


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